【#國家司法考試# #2017年司法考試卷四案例模擬試題及答案三篇#】常聽大家抱怨司法考試涉及面廣、知識點龐雜，學的時候感覺挺明白，一做題便錯，簡直讓人頭大。的確，司法考試對于很多考生來說有些捉摸不透。但是，在我看來，做好模擬試題便可消除此種煩惱。下面®無憂考網(wǎng)為大家?guī)?017年司法考試卷四案例模擬試題及答案三篇，希望能對大家2017年司法考試的備考有所幫助。
第一部分：簡析題(本部分共5題 ，70分)
一、本題(12分)
案情：某個體戶孟某平日在朋友中被稱為“認識人多，路子野、能量大”。1999年6月某日，孟某的朋友齊某找到孟某，稱其子當年參加中考想進重點高中，但考試成績很不理想，想請孟某找人幫幫忙。孟某說：“幫忙不成問題，可是現(xiàn)在……，你也知道!”齊某當即表示錢的事不成問題，只要孩子能進某重點高中花多少錢都愿意。于是孟某帶著齊某找到平日關(guān)系不錯的某市土地管理局局長金某，說明來意，并暗示事成之后必有重謝。金某遂答應下來。數(shù)日后，金某借故設宴，招待該市招生辦公室主任高某，在席間金某提出齊某兒子入學一事，高某表示此事違反規(guī)定不好辦。金某大怒：“辦事情要想想退路。”高某回去后考慮到本單位職工宿舍建設用地正在土地管理局審批，遂指令某重點中學接受齊某的兒子入學。事后齊某給金某送去了現(xiàn)金2萬元，金某推辭一番后，全數(shù)收下。問：
(1)孟某的行為是否構(gòu)成犯罪?如果不構(gòu)成犯罪請說明理由;如果構(gòu)成犯罪，請說明構(gòu)成什么罪并說明理由。
(2)金某的行為是否構(gòu)成犯罪?如不構(gòu)成犯罪請說明理由;如果構(gòu)成犯罪，請說明構(gòu)成什么罪并說明理由。
(3)齊某的行為是否構(gòu)成犯罪?如果不構(gòu)成犯罪請說明理由;如果構(gòu)成犯罪，請說明構(gòu)成什么罪，并說明理由。
(4)高某的行為是否構(gòu)成犯罪?如果不構(gòu)成犯罪請說明理由;如果構(gòu)成犯罪，請說明構(gòu)成什么罪并說明理由。
二、(本題15分)
案情：2004年5月23日，商人李某到素以安全著稱的“大富豪”酒店住宿，下臺階時不慎摔倒，扭傷了腳踝，花去醫(yī)療費500元。經(jīng)查，酒店的樓梯安檢合格，但李某認為如果配置更人性化一點，他可能就不會摔倒。
當晚，李某又在“大富豪”酒店客房里遭仇人甲毒打，致成重傷。警方事后從酒店的安全監(jiān)視系統(tǒng)記錄資料中發(fā)現(xiàn)，兇手甲在入室作案前，曾尾隨李某在短時間內(nèi)多次上下電梯，但酒店保安人員無一人上前對形跡可疑的嫌疑人進行盤查;李某也曾接到甲的電話，但認為酒店安全，甲不敢找到這里，就沒有告訴酒店保安。事后犯罪嫌疑人甲被抓獲，但只有財產(chǎn)5000多元可供賠償。李某向法院提起民事訴訟，要求酒店賠償醫(yī)療費、傷殘補助等30萬元，酒店拒絕賠償。
問題：
1.李某扭傷腳的醫(yī)療費如何承擔?為什么?
2.李某可否要求“大富豪”酒店賠償其受重傷的醫(yī)療費等全部30萬元?為什么?
3.李某要求“大富豪”酒店承擔責任的法律依據(jù)是什么?
4.法院如何確定本案的被告?能否將酒店直接負責的保安列為被告?為什么?
5.假如甲能夠完全承擔賠償責任，甲承擔后能否向酒店追償?為什么?
6.“大富豪”酒店承擔賠償責任后，能否向甲追償?為什么?
三、(本題15分)
案情：甲公司與龍某簽訂一投資合同，約定：雙方各出資200萬元，設立乙有限責任公司;甲公司以其土地使用權(quán)出資，龍某以現(xiàn)金和專利技術(shù)出資(雙方出資物已經(jīng)驗資);龍某任董事長兼總經(jīng)理;公司虧損按出資比例分擔。雙方擬定的公司章程未對如何承擔公司虧損作出規(guī)定，其他內(nèi)容與投資合同內(nèi)容一致。乙公司經(jīng)工商登記后，在甲公司用以出資的土地上生產(chǎn)經(jīng)營，但甲公司未將土地使用權(quán)過戶到乙公司。
2000年3月，乙公司向丙銀行借款200萬元，甲公司以自己名義用上述土地使用權(quán)作抵押擔保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龍某書面表示同意。2003年8月，法院判決乙公司償還丙銀行上述貨款本息共240萬元，并判決甲公司承擔連帶清償責任。此時，乙公司已資不抵債，凈虧損180萬元。另查明，龍某在公司成立后將120萬元注冊資金轉(zhuǎn)出，替朋友償還債務。
基于上述情況，丙銀行在執(zhí)行過程中要求甲公司和龍某對乙公司債務承擔責任。甲公司認為，自己為擔保行為時，土地屬乙公司所有，故其抵押行為應無效，且甲公司已于貨款后1個月退出了乙公司，因此，其對240萬元貸款本息不應承擔責任;另外乙公司注冊資金中的120萬元被龍某占用，龍某應退出120萬元的一半給甲公司。龍某則認為，乙公司成立時甲公司投資不到位，故乙公司成立無效，乙公司的虧損應由甲公司按投資合同約定承擔一半。
問題：
1.甲公司的抵押行為是否有效?為什么?
2.乙公司的成立是否有效?為什么?
3.甲公司認為其已退出乙公司的主張能否成立?為什么?
4.甲公司可否要求龍某退還其占用的120萬元中的60萬元?為什么?
5.甲公司應否承擔乙公司虧損的一半?為什么?
6.乙公司、甲公司和龍某對丙銀行的債務各應如何承擔責任? 四、(本題16分)
案情：位于某市甲區(qū)的天南公司與位于乙區(qū)的海北公司簽訂合同，約定海北公司承建天南公司位于丙區(qū)的新辦公樓，合同中未約定仲裁條款。新辦公樓施工過程中，天南公司與海北公司因工程增加工作量、工程進度款等問題發(fā)生爭議。雙方在交涉過程中通過電子郵件約定將爭議提交某仲裁委員會進行仲裁。其后天南公司考慮到多種因素，向人民法院提起訴 訟，請求判決解除合同。
法院在不知道雙方曾約定仲裁的情況下受理了本案，海北公司進行了答辯，表示不同意解除合同。在一審法院審理過程中，原告申請法院裁定被告停止施工，法院未予準許。開庭審理過程中，原告提交了雙方在履行合同過程中的會談錄音帶和會議紀要，主張原合同已經(jīng)變更。被告質(zhì)證時表示，對方在會談時進行錄音未征得本方同意，被告事先不知道原告進行了錄音，而會議紀要則無被告方人員的簽字，故均不予認可。一審法院經(jīng)過審理，判決駁回原告的訴訟請求。原告不服，認為一審判決錯誤，提出上訴，并稱雙方當事人之間存在仲裁協(xié)議，法院對本案無訴訟管轄權(quán)。
二審法院對本案進行了審理。在二審過程中，海北公司見一審法院判決支持了本公司的主張，又向二審法院提出反訴，請求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考慮到二審可能敗訴，故提請調(diào)解，為了達成協(xié)議，表示認可部分工程新增加的工作量。后因調(diào)解不成，天南公司又表示對已認可增加的工作量不予認可。二審法院經(jīng)過審理，判決駁回上訴，維持原判。
問題：
1.何地法院對本案具有訴訟管轄權(quán)?
2.假設本案起訴前雙方當事人對仲裁協(xié)議的效力有爭議，可以通過何種途徑加以解決?
3.一審法院未依原告請求裁定被告停工是否正確?為什么?
4.雙方的會談錄音帶和會議紀要可否作為法院認定案件事實的根據(jù)?為什么?
5.原告關(guān)于管轄權(quán)的上訴理由是否成立?為什么?
6.假設二審法院認為本案不應由人民法院受理，可以如何處理?
7.對于海北公司提出的反訴，人民法院的正確處理方式是什么?
8.天南公司已經(jīng)認可增加的工作量，法院在判決中能否作為認定事實的根據(jù)?
五、(本題12分)
某縣人民檢察院經(jīng)群眾舉報，于2001年7月6日作出決定，以貪污、受賄嫌疑將某國有企業(yè)總經(jīng)理喬某逮捕，并于7月26日向縣人民法院提起公訴。2001年8月16日，縣人民法院作出一審判決，以貪污罪、受賄罪數(shù)罪并罰，判決喬某有期徒刑8年。喬某不服，上訴至市中級人民法院。市中級人民法院經(jīng)審理認為，一審判決認定事實不清，證據(jù)不足，于2001年9月2日作出撤銷原判、宣告喬某無罪的終審判決。2003年7月12日，喬某以對其錯誤逮捕、判決為由，向縣人民檢察院請求賠償，請求賠償其被限制人身自由期間的誤工損失，即喬某2個月工資損失7000元，以及刑事訴訟費用、精神損害費共計5萬元，并要求為其恢復名譽。請回答：
(1)喬某是否超過了賠償請求期限，為什么?
(2)喬某向縣人民檢察院請求賠償，請求對象是否正確，為什么?
(3)喬某的賠償請求是否合理，為什么?
(4)設縣檢察院2003年9月15日也未答復喬某的賠償請求，則喬某可尋求哪些權(quán)利救濟?
(5)設喬某申請法院的賠償委員會作出賠償決定，則賠償委員會作出的第一次決定的效力如何? 第二部分：分析題(本部分共1題，20分)
六、(本題20分)
某市發(fā)生了一起爆炸案。公安局經(jīng)立案、偵查，認為陳某、關(guān)某具有重大嫌疑。遂于2002年8月16日對犯罪嫌疑人陳某、關(guān)某拘留，于當年8月25日提請人民檢察院批準逮捕。偵 查終結(jié)后，公安局于當年10月15日移送市檢察院審查起訴。市檢察院根據(jù)書面材料，認為證據(jù)不足，就直接于當年11月12日退回公安機關(guān)補充偵查。當年12月20日，公安機關(guān)補充偵查完畢，再次移送審查起訴。某市人民檢察院于次年2月20日，向某市中級人民法院對兩被告人提起公訴。某市中級人民法院對被告人陳某、關(guān)某爆炸一案依法開庭審判，于月3月25日判決陳某犯爆炸罪，判處無期徒刑;關(guān)某犯爆炸罪，判處有期徒刑15年。當庭宣告判決后，市中級法院將判決書于4月1日送達了當事人以及支持公訴的某市人民檢察院，被告人關(guān)某當庭表示不上訴，市中級法院于判決書送達后第3天將被告人關(guān)某交付執(zhí)行。被告人陳某的辯護人李某未與陳某交換意見，為了維護被告人陳某的合法權(quán)益，以量刑過重為由直接向省高級人民法院提起上訴，被害人馬某以對被告人陳某量刑過輕為由向省高級人民法院提起上訴。省高級人民法院接受辯護人和被害人提出的上訴后，要求市中級法院將與原審被告人陳某有關(guān)的訴訟材料予以移交，同時將對被告人關(guān)某的判決交付執(zhí)行。省高級法院依法組成合議庭，經(jīng)過書面審理，認為原審判決對上訴人陳某犯罪事實認定清楚，證據(jù)確實充分，只是量刑過輕，遂作出二審判決，上訴人陳某犯爆炸罪成立，判處死刑緩期兩年執(zhí)行。
問：本案訴訟程序有何不當之處?并說明理由。
第三部分：法律文書題 (本部分共1題，10分)
七、(本題10分)
張路住甲市東城區(qū)，劉德住甲市西城區(qū)，二人同系甲市曙光機械廠工人。兩人于2004年2月18日在甲市南城區(qū)發(fā)生口角，并相互扭打，劉德將張路打成輕傷，張路住醫(yī)院治療花去醫(yī)藥費4500元。經(jīng)廠領(lǐng)導調(diào)解，二人達成如下協(xié)議：“劉德于2004年3月底前賠償張路醫(yī)藥費3000元整，并向張路賠禮道歉。如因履行本協(xié)議發(fā)生爭議，雙方協(xié)商解決，或者提交本省的仲裁委員會進行仲裁，或者向人民法院起訴�！笔潞�，劉德下崗，失去工資收入，未能按期履行賠償義務，也未公開賠禮道歉。張路以傷害賠償為由，于2004年5月向甲市西城區(qū)人民法院提起訴訟，要求劉德賠償醫(yī)藥費3000元，并公開賠禮道歉。法院受理了本案。劉德認為本案打架地點在南城區(qū)，二人所在工廠在北城區(qū)，同時雙方已訂立仲裁協(xié)議，西城區(qū)人民法院無權(quán)受理，故提出管轄異議。西城區(qū)人民法院認為劉德的管轄異議成立，以(2004)西民初字第87號民事裁定書駁回起訴，張路對此裁定表示不服。
此時，如果你是張路的代理律師，請代寫一份行使訴訟權(quán)利的訴訟文書。
要求：
1.選擇的法律文書要正確。
2.格式正確，事項齊全。
3.請求合法有據(jù)。
4.文字通順、簡練，無語法錯誤及錯別字。
5.不得署應考人員姓名，否則本試卷不得分。 第四部分：論述題(本部分共2題，50分)
八、(本題25分)
一日，某地一男青年走進一家醫(yī)院，要求醫(yī)生切除他的左腎，并請求醫(yī)院將該腎賣給出價的買家，他愿意給醫(yī)院提成20%.經(jīng)交談，醫(yī)生了解到，該青年生活比較困難，一家 五口常年居住在不足30平米的平房里，至今連個對象都沒有。因此，他想通過賣腎買房，擺脫貧困。醫(yī)生拒絕了男青年的請求，但該青年又表示他屬于自愿出售，終究會有買家的，他會到其他地方碰碰運氣。
請談談你對此事的看法。
答題要求：
1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你的觀點和理由;
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確;
3.字數(shù)不少于500字。 九、(本題25分)
案情：被告人陳曉，男，1945年5月16日出生，原中國電子物資公司安徽公司總經(jīng)理。
安徽省合肥市人民檢察院于1998年5月25日以陳曉犯有受賄罪向合肥市中級人民法院提 起公訴。
合肥市中級人民法院經(jīng)開庭審理查明：
1991年3月16日，中國電子物資公司安徽公司(以下簡稱安徽公司)以中電皖物辦字(91)022號文正式頒發(fā)職代會原則通過的以經(jīng)濟責任制為主的各項管理制度，該文件從1991年元月1日起施行。其中《經(jīng)濟責任制獎懲辦法》規(guī)定，能源化工處等駐外機構(gòu)以上年的經(jīng)濟效益為基礎，確定上繳利潤基數(shù)，超額部分按比例提成。1991年5月28日，安徽公司以中電皖物辦字(91)058號文頒發(fā)了《關(guān)于駐外機構(gòu)經(jīng)營事務中有關(guān)暫行規(guī)定的修改、補充規(guī)定的通知》，確定能源化工處1991年經(jīng)濟指標為提獎利潤基數(shù)10萬元，計劃利潤指標30萬元，費用指標5.5%.完成基數(shù)利潤，可按人均4.5個月/年工資提取獎金，完不成不得獎。超基數(shù)部分按3%提獎，超計劃利潤部分按5%提獎，并按規(guī)定實行獎金稅控制。廬海實業(yè)有限公司的經(jīng)營收入與各項費用支出做到收支平衡，如有利潤，可以從中提20%作為獎金基金。1992年初，上述兩個文件繼續(xù)施行。1992年元月1日，安徽公司下發(fā)(92)015號文《關(guān)于珠海經(jīng)濟特區(qū)廬海實業(yè)有限公司經(jīng)營管理的有關(guān)規(guī)定》，確定廬海公司由能源化工處承包經(jīng)營。1992年4月6日，安徽公司能源化工處處長兼廬海實業(yè)有限公司經(jīng)理李劍峰向總經(jīng)理陳曉遞交書面報告，提出一個新的經(jīng)營方案。李劍峰在報告中提出：國內(nèi)市場疲軟，競爭激烈，原油進口成本提高，各個環(huán)節(jié)成本加大，業(yè)務難以開展。應該調(diào)整經(jīng)營結(jié)構(gòu)及分配結(jié)構(gòu)。目前國內(nèi)大氣候很好，中央“92、2號文件”的下達，更有利于今后經(jīng)濟工作的開展。中央提出改革要“膽子更大一些，步子要更快一些”，“抓住時機發(fā)展自己，關(guān)鍵是發(fā)展經(jīng)濟”，建議能源化工處每年完成純利潤80-100萬元，在80-100萬元以內(nèi)報銷有關(guān)業(yè)務費，標準按公司有關(guān)文件，在4%-7%之間。廬海實業(yè)有限公司每年完成純利潤20萬元，有關(guān)業(yè)務費在20萬元內(nèi)按一定比例開支。對于完成上述兩邊基數(shù)后，所獲純利潤按3∶7分成。在安徽公司對廬海公司的統(tǒng)一管理上，建議每半年或一年對其進行一次審議。隨后，陳曉召集黨委書記徐德臣、財務處長、黨委委員吳金明及李劍峰進行研究，決定對能源化工處實施新的獎勵辦法。1992年5月2日下發(fā)實施中電皖物辦字(92)049號文件《關(guān)于能源化工處廬海實業(yè)有限公司試行新的獎勵辦法的通知》(試行)，文件僅發(fā)至財務處、能源化工處、廬海公司、陳曉、徐德臣處。該文件規(guī)定，能源化工處1992年利潤基數(shù)為30萬元，計劃利潤為100萬元。廬海實業(yè)有限公司確保實現(xiàn)利潤20萬元，超過利潤20萬元以上部分實行3：7分成，70%作為公司利潤上交，30%作為業(yè)務費和獎金分成由承包人支配。能源化工處達到100萬元利潤以上的部分視為廬海公司實現(xiàn)的利潤。1992年，李劍峰按該文件規(guī)定，從公司提取超額分成利潤21.1777萬元，并由其個人支配。
能源化工處是安徽公司經(jīng)營進口原油業(yè)務的部門。被告人陳曉于1992年、1993年以公司名義兩次與安徽省計劃委員會聯(lián)系撥要進口原油配額。1992年11月獲得配額2.5萬噸，1993年獲得配額4萬噸，全部交由李劍峰所在的能源化工處經(jīng)營。
1992年、1993年，被告人陳曉分管公司財務處。李劍峰所在的能源化工處經(jīng)營原油業(yè)務自籌的資金經(jīng)常被公司財務處為提高資金利用率調(diào)撥給公司其他急需資金的部門使用。李劍峰需要資金時，發(fā)現(xiàn)無資金可用，經(jīng)常與財務處發(fā)生矛盾。陳曉多次予以協(xié)調(diào)。
1992年12月30日，安徽公司制定中電皖物財字(92)103號文《關(guān)于試行業(yè)務人員六項費用承包經(jīng)營核算辦法的報告》，要求對公司經(jīng)營處室的“工資補貼、業(yè)務招待費、差旅費、辦公費和資金以及超期資金占用費”等六項費用試行承包經(jīng)營辦法。個人提取比例，超過利潤基數(shù)部分，按30%提取。1993年利潤基數(shù)先由公司下達到承包業(yè)務處，再由業(yè)務處分解到個人。確定能源化工處利潤基數(shù)為120萬元(包括珠海廬海公司上繳利潤)。1993年5月28日，該報告經(jīng)財政部駐安徽省合肥市財政局中央企業(yè)財政駐廠員組研究，同意試行1993年1年。1993年李劍峰按此規(guī)定提取超額分成利潤160.1321萬元，并由其個人支配。
1993年春節(jié)前的一天，李劍峰從其1992年提成款中拿出3萬元現(xiàn)金，用信封裝著，來到陳曉辦公室交給陳曉，對陳說：“這是送給你的獎金”，陳曉將款收下。
1993年下半年，被告人陳曉出差到珠海。一天，在廬海公司的辦公室，陳曉及其妻李延琴與李劍峰一起閑聊。李延琴說珠海的房地產(chǎn)業(yè)有前途，要與李劍峰一道在珠海購置住房以求升值。李劍峰講：“房子我不想買，你們買吧!”被告人陳曉說：“家里哪有這么多錢�！崩顒Ψ迓犞v陳曉家里沒錢，遂說：“這年我業(yè)務做得不錯，估計有100多萬元的提成，你們買房的錢我出”。1994年春節(jié)前的一天，李劍峰從其1993年提成款中拿出20萬元現(xiàn)金，在陳曉辦公室送給陳曉，陳曉將此款收下。春節(jié)后的一天，李劍峰拿出10萬元現(xiàn)金和港幣15萬元現(xiàn)金送到陳曉家，陳曉收下此款。李延琴以自己名義從珠海經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)總公司購買了珠海吉大區(qū)園林路5-3a住房一套，價值51.7822萬元。
合肥市中級人民法院認為：被告人陳曉系由中國電子物資總公司任命的安徽公司總經(jīng)理，是領(lǐng)導和管理國有企業(yè)公共事務的工作人員，其主持制定(92)049號文件，出發(fā)點是為了公司利益，是在鄧小平南巡講話的大氣候下，對公司分配機制進行改革的一項嘗試和試點，建立的是“公司得大頭，個人得小頭”的激勵機制，不是為他人謀取利益。此文件的出臺，沒有經(jīng)過由公司所有領(lǐng)導參加的經(jīng)理辦公會的討論，且控制發(fā)文范圍，在制定程序上不夠完備。但鑒于安徽公司實行總經(jīng)理負責制，被告人陳曉曾于1992年5月就此文件向原中國電子物資總公司總經(jīng)理趙德海匯報，趙表示可以試試，同意承包三七分成，故對(92)049號文件的制定程序不能完全否定其合法有效。被告人陳曉主持制定(92)103號文件，協(xié)調(diào)李劍峰與財務處的矛盾，為李劍峰承包的能源化工處向省計委申請進口原油配額，是其正當?shù)穆殑招袨椋皇菫槔顒Ψ逯\取利益�，F(xiàn)有證據(jù)無法證實被告人陳曉主觀上具有權(quán)錢交易的受賄故意。陳曉的行為在客觀上給李劍峰帶來一定的利益，李劍峰在事后向陳曉給付錢財表示感謝而陳曉予以收受，這是一種事后受財行為。故認定被告人陳曉的行為構(gòu)成受賄罪證據(jù)不足。起訴書指控的罪名不能成立。
1998年10月8日，合肥市中級人民法院根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項的規(guī)定，作出判決：本案證據(jù)不足，起訴書指控的罪名不能成立，被告人陳曉無罪。
宣判后，合肥市人民檢察院于1998年10月21日以一審判決認定事實有誤，適用法律不當，顯系錯判為由，提起抗訴。
安徽省高級人民法院經(jīng)審理認為：原判認定事實不清，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(三)項的規(guī)定，裁定撤銷安徽省合肥市中級人民法院(1998)合刑初字第44號刑事判決，發(fā)回合肥市中級人民法院重新審判。
合肥市中級人民法院重新組成合議庭，經(jīng)重新審理查明：
被告人陳曉自1986年至1996年間任中國電子物資公司安徽公司總經(jīng)理。1992年初，該公司已正式下達公司各部門承包經(jīng)營方案，1992年4月，能源化工處處長兼廬海公司經(jīng)理李劍峰向被告人陳曉遞交書面報告，提出新的承包經(jīng)營方案，建議超額利潤實行3：7分成。被告人陳曉在沒有通知公司其他領(lǐng)導的情況下，與公司黨委書記、副總經(jīng)理徐德臣(另案處理)、財務處長吳××及李劍峰四人研究李劍峰提出的建議，決定對李劍峰承包經(jīng)營的能源化工處、廬海公司實行新的獎勵辦法，由被告人陳曉親筆擬草，并會同徐德臣簽發(fā)《關(guān)于能源化工處、廬海實業(yè)有限公司試行新的獎勵辦法》，以中電皖物辦字(92)049號文件形式加以明確。該辦法規(guī)定超額利潤70%作為公司利潤上繳，30%作為業(yè)務經(jīng)費和獎金分成，并由承包人支配。發(fā)文范圍僅限財務處、能源化工處、徐德臣及陳曉個人。1993年初，被告人陳曉在公司辦公會上提出在全公司實行新的承包方案，主持制定中電皖物辦字(93)019號《業(yè)務處室六項費用承包核算辦法實施細則》，并經(jīng)中企處審批執(zhí)行。
另被告人陳曉在李劍峰承包經(jīng)營期間，以公司總經(jīng)理身份及公司名義于1992年11月、1993年5月向安徽省計劃委員會申請拔要進口原油配額6.5萬噸，交給李劍峰以解決其進口加工銷售業(yè)務所需，并多次協(xié)調(diào)李劍峰與公司財務之間就資金流通、使用等方面的矛盾。
李劍峰依據(jù)中電皖物辦字(92)049號、(93)019號文件規(guī)定于1992年提取超額利潤提成21萬余元，1993年提取超額利潤提成160萬余元。李劍峰為感謝陳曉為其制定的優(yōu)惠政策及承包經(jīng)營業(yè)務中給予的關(guān)照，于1993年春節(jié)前，送被告人陳曉人民幣3萬元，1994年春節(jié)前后又兩次送給被告人陳曉人民幣30萬元、港幣15萬元。被告人陳曉收受李劍峰的錢款后，其妻李延琴利用此款在廣東珠海市吉大園林花園購買房屋一套(價值人民幣51萬余元)。
問題：請你就本案所涉及到的“事后受財”問題談談認識。
第一部分：簡析題(本部分共5題，75分)
案例一：(本題15分)
第三人陳××在外縣任教，準備在原籍某縣城關(guān)鎮(zhèn)修建幾間房。經(jīng)申請，當?shù)劓?zhèn)政府出讓給陳××3分國有土地。2003年春，陳××出資3500元委托其弟陳某在所受讓的國有土地上建房3間。同年5月，房屋建好后，本案原告王某、張某夫婦見無人居住，愿以17000元高價買下這3間房屋。陳某見有利可圖，便背著其姐，私下同王某、張某夫婦簽訂了房屋買賣合同，合同約定：此3間房屋以17000元價格賣給王、張夫婦，買賣成立后，不得反悔，如果出了問題，由陳某負責。同年8月，原告夫婦搬入此房居住，安裝了水管，建了廁所，一間房搞了棚樓，安了兩副門扇。房屋出賣后，被告始終未告知第三人。2004年春節(jié)，陳××回原籍探親時，發(fā)現(xiàn)自己的房屋被弟弟賣掉，很生氣，責令其趕快追回。陳某找原告夫婦協(xié)商多次未果，陳某便找了幾個人將東院墻拆毀。原告以房屋買賣契約為憑，訴至人民法院，要求依法保護所有權(quán)。法院受理后，通知第三人陳××參加訴訟。第三人認為原告、被告之間的買賣行為是違法的，侵犯了她的所有權(quán)，要求宣告買賣行為無效，盡快追回房屋。
根據(jù)上述案情，回答下列問題：
1.被告陳某與原告王、張夫婦之間的房屋買賣合同是否成立?
2.該房屋買賣合同是否有效?為什么?
3.原告王、張夫婦能否取得房屋所有權(quán)?為什么?
4.王、張夫婦安裝水管，建廁所等行為在民法上屬于何種性質(zhì)的行為?
5.陳某拆毀東院墻的行為屬于何種性質(zhì)的行為?
6.法院應如何處理該項房屋買賣糾紛?
7.設陳××回原籍探親時追認了陳某的行為，本案應如何處理?
案例二：(本題12分)
甲、乙、丙三人擬開辦一個養(yǎng)殖場養(yǎng)豬，并邀請一退休農(nóng)技師丁入伙，約定由甲出資金，乙出場地，丙提供客貨兩用車一輛，丁出技術(shù)，共同經(jīng)營。養(yǎng)殖場開辦后合伙人之間既未訂立書面協(xié)議，也未向工商局申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照，僅有盈利按甲、乙各取百分之三十，丙、丁各取百分之二十的口頭約定，當時旁人戊和戌作證。一年后，因市場銷路不好，加之社會上發(fā)生豬瘟，養(yǎng)殖場效益急劇下降，丙見狀提出自己未參與經(jīng)營管理，也未與甲、乙、丁三人簽訂合伙合同，因此與他們不存在合伙關(guān)系，要求退回其提供的車，甲、乙、丁以無車，養(yǎng)殖場無法運作為由拒絕。丙又提出將車作價賣給養(yǎng)殖場，但甲、乙、丁又以抽不出資金再次拒絕，丙遂自行將該車開走。丁見養(yǎng)殖場已無法維持，遂也提出退伙，此時某飼料廠又來催討?zhàn)B殖場所欠其15萬元飼料費，于是甲、乙提出丙、丁可以退伙，但應平均分擔這15萬元債務，丙、丁不服，遂訴諸人民法院。
問題：
1. 以上諸當事人之間的合伙關(guān)系成立嗎?
2. 丙與丁能否中途無條件退伙?為什么?
3. 對所欠飼料場的債務，甲、乙的主張是否成立?為什么?
4. 如果該養(yǎng)殖場此時已資不抵債，能否申請破產(chǎn)?為什么?如果以其全部資產(chǎn)償債后還有
4萬元債務未能清償，是否可以免其繼續(xù)償還之債?
案例三：(本題16分)
2004年，甲公司凈資產(chǎn)700萬，其和乙、丙、丁、戊四家公司擬設立騰達股份有限公司，注冊資本5000萬。甲出資400萬;乙以其部分資產(chǎn)作價出資，其中廠房作價200萬，專利技術(shù)作價100萬;丙以其商標作價200萬作為出資;丁和戍分別出資300萬。其余資本向社會募集，每股面值1元，采取溢價發(fā)行，每股1.2元。募集股份過程中，由于電腦發(fā)生技術(shù)性錯誤，以每股0.2元的價格成交。證券交易所發(fā)現(xiàn)后，決定暫停該股票的交易，采取技術(shù)性停牌的措施。并確認已進行的交易無效。已購買該股票的大股東黃某不服，認為證券交易所無權(quán)停止交易，向法院起訴，要求確認其交易有效。公司設立過程中，戍公司以該投資未經(jīng)股東會討論為由，決定撤回出資。其他發(fā)起人堅決不同意。招股說明書確定的截止期限屆滿時，只募集了2000萬。各發(fā)起人決定不再設立該公司。
問題：
1.在發(fā)起人出資成立騰達股份有限公司的過程中存在哪些錯誤?
2.證券交易所有權(quán)采取停牌措施嗎?
3.黃某的訴訟請求能得到法院的支持嗎?為什么?
4.在公司的設立過程中，戍公司能否撤回其出資?為什么?
5.發(fā)行的股份未按期募足的，發(fā)起人決定不設立公司后，已募集的股款如何處理?不設立公司的決定是否還要經(jīng)創(chuàng)立大會通過?
6.在發(fā)起設立的過程中，發(fā)起人以騰達股份有限公司的名義租賃萬達房地產(chǎn)公司的寫字樓，租金共5萬元�，F(xiàn)在萬達租賃房地產(chǎn)公司向各發(fā)起人索要房租，均被各發(fā)起人以房屋租賃合同不是其簽訂為由拒絕。那么，萬達房地產(chǎn)的房屋租金由誰承擔?
案例四：(本題20分)
甲木材廠與乙木器加工廠訂立了一份木材買賣合同，合同約定在付清全部價款之前由甲廠保留木材所有權(quán)。乙廠收到木材后，認為質(zhì)量低于約定，遂按低于合同約定價格800元的價格支付了貨款，雙方對此爭執(zhí)不下。在爭議期間，乙廠和丙貿(mào)易公司簽訂了一份加工200套木器制品的合同。乙廠用從甲廠購買的部分木材進行生產(chǎn)，一個月后，丙支付貨款并提走200套木器制品。之后，乙廠因欠丁公司貨款，用剩余木材向丁公司作抵押，訂立了抵押合同，但未辦理抵押登記手續(xù)。此時又有a公司和乙廠洽談，訂立了一份加工家具的合同。雙方約定：如乙廠遲延交貨，則應當按日支付遲延交貨違約金;a公司遲延付款，則應支付逾期付款的利息。合同成立后，乙廠即用剩余木材加工此家具，但突然機器發(fā)生故障，便和某市的b公司聯(lián)系，從b公司處租來一臺同型號的機器使用。由于采取措施及時，乙廠按期完成訂單，然后通知a公司提貨付款。就在這時，丁公司得知乙廠和a公司之間的合同，遂告知a公司制作家具的木材已抵押給丁公司，并出具了抵押合同。a公司便通知乙廠提供擔保，并停止付款。乙廠認為木材已抵押，與a公司無關(guān)，堅持要求a公司提貨付款。乙廠與a公司之間為爭論此事，履行期已過了兩個月。
問題：
1.乙廠和丁公司之間的抵押合同是否成立?是否生效?
2.若a公司向法院起訴乙廠違約，a公司能否勝訴?為什么?
3.甲木材廠為追回余款可不可以：
�、傩惺箓鶛�(quán)人的撤銷權(quán)，請求法院判決乙廠與丙公司、a公司之間的合同無效，為什么?
②以自己保留了對木材的所有權(quán)為由，要求法院確認用該木材加工的木器制品和家具歸自己所有，為什么?
4.假設乙廠與b公司之間的租賃合同未明確約定履行地點，而b公司將機器主動運給乙廠，對于b公司所支付的運輸費應怎樣處理?為什么?
案例五：(本題12分)
張某、王某、李某****、盜竊一案，縣人民法院在庭前初步審查過程中，認為起訴書事實不清、證據(jù)不足，退回人民檢察院補充偵查，檢察機關(guān)補充偵查后再起訴。5月8日，縣人民法院對該案進行了不公開審理。開庭后，被告張某、王某、李某同時申請審判人員吳某回避，理由是吳某于4月28日曾接受被害人黃某的請客，在某酒樓吃飯時被王某的哥哥用照相機拍了下來。被告人張某還申請審判長齊某回避，理由是被告人張某曾旁聽過齊某審判的另一起****、盜竊案。他認為齊某量刑偏重，閉庭后曾向齊某提意見，齊某非但不予接受，還對他進行了批評教育。因此張某認為齊某對他有成見，由齊某擔任審判長，會影響對案件的公正審理。合議庭當庭駁回了這兩個回避申請。被告人張某、王某、李某對此決定不服，申請復議一次，又重復了上述理由。鑒于這種情況，合議庭宣布休庭，將回避申請報告院長決定。該法院院長聽取了審判長的報告，核實了有關(guān)情況，遂作出口頭決定：準許被告人張某、王某、李某要求審判員吳某回避的申請，決定吳某回避。對于被告人張某要求審判長齊某的回避申請，由于本案審判長齊某并不認識被告人張某，被告人提出申請回避的理由不符合法律規(guī)定，因而不能成立，經(jīng)復議駁回申請，由齊某擔任審判長審理全案。一審法院經(jīng)過審理，以****罪、盜竊罪判處張某有期徒刑8年，王某有期徒刑5年，李某有期徒刑2年緩刑3年。一審審判后，張某向市中級人民法院提出上訴，王某、李某表示不上訴。于是一審法院在將判決書送達給三被告的次日，將被告王某、李某交付執(zhí)行，張某由市中級法院進行二審。二審法院經(jīng)過審理認為一審適用法律不當，裁定撤銷原判，將案件發(fā)回一審法院重審。合議庭成員對案件重新審理后，改判張某有期徒刑5年，并宣布改判后的判決為終審判決，被告人不得上訴。
問題：
1.縣人民法院在庭前審查中、將案件退回補充偵查的做法是否正確?
2.張某、王某、李某是否可以提出回避申請?
3.合議庭當庭駁回被告回避申請的做法是否正確?
4.被告人可以提出復議嗎?院長的做法是否正確?
5.一審法院在將判決書送達給三被告的次日，將被告王某、李某交付執(zhí)行是否正確?為什么?
6.二審法院在對此案的處理上存在哪些訴訟程序上的錯誤?
7.一審法院重審該案時，存在哪些訴訟程序上的錯誤?
第二部分：分析題(本部分共1題，25分。)
案例六：(本題25分)
唐某為防止自家葡萄園的葡萄被人偷盜或被牲畜破壞，便在葡萄園周圍架設一條距地面50厘米高的****鋁線，然后將鋁線與膠皮線相連，又將膠皮線的另一端插在房內(nèi)裝有觸電保安器的電盤插座上，電壓等級為220伏。如果人、畜接觸電網(wǎng)，觸電保安器就會立即切斷電源，避免人、畜傷亡。鄰村的兩名男童，一起到被告人家的葡萄園偷摘葡萄。其中一名抓著葡萄園北側(cè)的****鋁線，準備舉起來從下邊鉆進葡萄園時觸電倒地，唐某發(fā)現(xiàn)后立即切斷電源，并對男童進行人工呼吸，將其送往醫(yī)院，后搶救無效死亡。
問：請結(jié)合上述案情，對唐某的行為的性質(zhì)進行分析，并說明理由。
第三部分：論述題(本部分共2題，50分。)
案例七：(本題25分)
某報不久前曾刊登了這樣一則新聞：一位長得人高馬大的小伙子來到當?shù)匾患裔t(yī)院，向醫(yī)生表達了一個令人吃驚的意愿：誰愿出資幫他渡過難關(guān)，他愿捐出身體的任何器官作為回報!但由于國家早有明文規(guī)定，活體器官不能捐贈，院方拒絕了他的要求。
另有一則相關(guān)報道：在某市醫(yī)院，一名患腦出血救治無效的打工妹，因拖欠醫(yī)院醫(yī)療費兩萬多元，無力償還，其家屬決定將該打工妹的眼角膜無償捐獻給該市眼科醫(yī)院，希望以此抵銷拖欠的醫(yī)療費�，F(xiàn)其家屬已經(jīng)在無償捐獻眼角膜志愿書上簽字，但醫(yī)療費用是否一筆勾銷，至今尚未有結(jié)果。
還有一則報道：某市外來青年阿泉因負債累累，便在該市小鎮(zhèn)上粘貼廣告，稱不接受社會援助，但堅持出售自身各種器官。
諸如此類的報道還有很多，由此也引發(fā)了許多法律上的爭議。請談談你對上述事件的看法。
答題要求：
1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你的觀點和理由;
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確;
3.字數(shù)不少于500字。
案例八：(本題25分)
辦假證，和制造銷售假冒偽劣產(chǎn)品一樣，讓人深惡痛絕。然而，近年來，這一瘋行全國大大小小城市街頭、天橋的涂鴉廣告，非但沒有減少，卻大有不斷擴張之勢。起初在城市的墻頭、天橋涂鴉，之后到中小城市發(fā)展，而現(xiàn)如今，城郊甚至是縣城的墻頭，這種龍飛鳳舞的涂畫也并不鮮見。如今更有甚者，堂而皇之地站在鬧市的路旁問過往的行人，直接詢問他們將制造的假證件流入社會，使很多人利用假文憑、假學歷來求職晉升。
問題：
如何評價辦假證的不法行為泛濫的現(xiàn)象?
答題要求：
1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你認為正確的觀點和理由;
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確;
3.字數(shù)不少于500字。
參考答案及解析
第一部分：簡析題
案例一：
[參考答案]
1.雙方之間的合同成立。因為雙方的意思表示已經(jīng)達成一致，并簽訂了書面合同。
2.該合同效力待定。因為其屬于無權(quán)處分的合同，依法屬于效力待定。
3.原告王、張夫婦不能取得房屋所有權(quán)。因為雖然房屋買賣合同已告成立，但雙方當事人并未辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，因而該合同并不產(chǎn)生物權(quán)效力，王、張夫婦并未取得房屋所有權(quán)。
4.屬于添附行為。因為房屋并不屬于王、張夫婦所有，其在他人所有的房屋之上進行的附合、加工行為，在民法上統(tǒng)稱為添附。該添附行為是善意的。
5.屬于侵權(quán)行為。
6.①原、被告之間的房屋買賣行為不生效，房屋應退還給第三人即所有人;②被告退還房款及利息給原告;③被告賠償原告占有、使用期間因進行添附行為所發(fā)生的費用;④第三人對原告添附行為增加的房屋價值予以適當補償。
7.如果陳××追認，該買賣合同轉(zhuǎn)為有效，雙方只要補辦了房屋產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，房屋即歸王、張夫婦所有。陳某應將房款交付給陳××。
[解析]
1、2、3.合同雙方當事人的意思表示一致，且符合合同成立的形式要件，一個合同即可宣告成立。但一個合同成立后，能否產(chǎn)生法律效力，則要看當事人的意思表示即合同的內(nèi)容是否符合國家法律的規(guī)定。得到法律肯定性評價的合同，才能產(chǎn)生相應的法律效力。本案中，被告陳某沒有法律上的根據(jù)，也未經(jīng)所有人授權(quán)允許，擅自將房屋出售給王、張夫婦，屬于非所有人非法處分他人財產(chǎn)的侵權(quán)行為。原告王某、張某夫婦在購買該房時并不知被告沒有所有權(quán)，是善意的，但原、被告之間簽訂合同后，并沒有到當?shù)赝恋毓芾聿块T辦理房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，應當認定原告、被告之間的房屋買賣合同雖然成立，但屬效力待定。并未產(chǎn)生轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)的法律效果。
財產(chǎn)所有權(quán)的取得是指根據(jù)什么方法，依據(jù)何種法律事實而取得所有權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》第72條規(guī)定，“財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律的規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外�！�
本案中，房屋買賣合同本身已屬于無權(quán)處分合同，未得到權(quán)利人的事后追認，也未發(fā)生無權(quán)處分人事后取得所有權(quán)或處分權(quán)之情形，故屬效力待定合同。而未辦理房產(chǎn)過戶登記手續(xù)的后果，是房屋所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，故王、張夫婦無所有權(quán)。
4.所謂添附，是指附合、混合、加工三種行為的統(tǒng)稱。在現(xiàn)代各國法制之下，法律通常規(guī)定由一個取得添附物的所有權(quán)，或共有合成物，其目的在于不允許回復原狀，以使添附物能為社會經(jīng)濟利益而繼續(xù)存在。因添附喪失權(quán)利受到損害的人，得依不當?shù)美?guī)定，請求取得添附物所有權(quán)的人支付補償金。本案中王、張夫婦并未取得房屋所有權(quán)，其安裝水管等行為系在他人所有物之上進行的增添價值的行為。如果房屋所有權(quán)歸王、張夫婦，則無所謂添附行為。
5.本問較為簡單，此處不再展開論述。
6、7.既然原、被告之間的房屋買賣合同不生效，而責任方又是被告陳某，陳某就應承擔退款還息及賠償原告損失的義務，而房屋則應退還給其權(quán)利人陳××。值得注意的是，如果陳××追認了該房屋買賣合同，則應適用《合同法》第51條之規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”陳××的追認行為使房屋買賣合同有效后，王、張夫婦并不自動取得房屋所有權(quán)，仍需辦理了房屋產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)后，始取得所有權(quán)。換言之，房屋產(chǎn)權(quán)登記是取得房屋所有權(quán)的必要要件，而與房屋買賣合同本身的效力并無關(guān)系。
案例二：
[參考答案]
1. 以上諸當事人的合伙關(guān)系成立。雖然該案各當事人之間沒有訂立書面協(xié)議，也未經(jīng)工商登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。但根據(jù)《民通意見》第50條規(guī)定：“當事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準登
記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認定為合伙關(guān)系成立�！�
2. 根據(jù)《民通意見》第52條規(guī)定，丙、丁中途退伙原則上應予準許，但不能無條件退伙。丙除了按法律規(guī)定應對合伙債務承擔責任外，還應承擔因?qū)④嚿米蚤_走的行為致使合伙無法進行下去的過錯，對其他合伙人承擔相應的賠償責任。丁以技術(shù)入伙并約定參與盈余分配，也依法應作為合伙人對合伙債務承擔相應的清償責任。
3. 甲、乙的關(guān)于債務平均分擔的主張不能成立。根據(jù)《民通意見》第47條規(guī)定，合伙人對于合伙債務對外負連帶責任，對內(nèi)則應按協(xié)議約定的債務承擔比例或出資比例分擔，協(xié)議未規(guī)定的，可按約定的或?qū)嶋H的盈余分配比例承擔。因此，本案的債務分配比例應按甲乙各承擔百分之三十，丙、丁各承擔百分之二十分配。
4. 按法律規(guī)定，個人合伙對外應承擔無限連帶責任，不存在破產(chǎn)問題，各當事人對其債務應全額清償，對以全部資產(chǎn)清償后仍余下的4萬元債務仍應按以上債務分配比例以各自財產(chǎn)予以清償。
案例三：
[參考答案]
1.發(fā)起設立該公司過程中存在的問題是：(1)甲公司對外轉(zhuǎn)投資數(shù)額超過其凈資產(chǎn)的50%;(2)發(fā)起人出資僅占注冊資本的30%(1500÷5000)，而依照《公司法》的規(guī)定發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%.
2.證券交易所有權(quán)采取停牌措施。因為此項交易錯誤屬于計算機技術(shù)性故障，屬于突發(fā)事件而影響了證券交易的正常進行。
3.黃某的訴訟請求不能得到法院的支持。因為其交易是在計算機發(fā)生技術(shù)性故障時進行的，交易價格明顯低于正常水平，屬于顯失公平的情形，證券交易所享有解除權(quán)。黃某所得的利益為不當利益應予以返還。
4.不能撤回其出資。因為我國《公司法》規(guī)定，發(fā)起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。
5.募集的股款加算銀行同期存款利息予以返還。由于未按期募足股份，公司不能成立，創(chuàng)立大會不能召開，因而該決定不必經(jīng)創(chuàng)立大會通過。
6.根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用各發(fā)起人承擔連帶責任。因而萬達房地產(chǎn)公司的債權(quán)可向任一發(fā)起人追償。
[解析]
1.《公司法》第12條規(guī)定：公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資總額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%，在投資后，接受被投資的公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。甲公司凈資產(chǎn)700萬，其在騰達有限公司中的投資400萬，超過了50%，因而是不合法的。
在募集設立股份有限公司時，對發(fā)起人的出資做了限定，即《公司法》第83條的規(guī)定：以募集設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余股份應當向社會公開募集。
2.《證券法》第109條規(guī)定，因突發(fā)性事件而影響證券交易正常進行時，證券交易所可以采取技術(shù)性停牌的措施;因不可抗力的突發(fā)性事件或者為維護證券交易的正常秩序，證券交易所可以決定臨時停市。本案中，由于計算機發(fā)生技術(shù)性錯誤，而使股價顯然低于正常水平，影響了證券交易的正常進行。所以，證券交易所可以采取技術(shù)性停牌措施。因為證券交易所除提供集中競價的場所外，還負有監(jiān)督證券市場的職責。
3.《合同法》第54條規(guī)定，下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：(1)因重大誤解訂立的;(2)在訂立合同時顯失公平的。本案中，由于計算機發(fā)生技術(shù)性錯誤，使股價明顯低于正常水平，屬于在訂立合同時顯失公平的情形，因而證券交易所可以確認其無效。所以黃某的請求不能得到法院的支持。
《民法通則》第92條規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。黃某取得的利益屬于不當?shù)美�，因而應予以返還。
4.《公司法》第93條規(guī)定，發(fā)起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會召開后決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。在發(fā)起設立過程中，戍公司要撤回出資，顯然不符合上述規(guī)定中可撤回出資的情形。因而其不能撤回出資。中華考試論壇
5.《公司法》第91條規(guī)定，發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在30日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。股款未按期募足，公司當然不能成立，召開創(chuàng)立大會的條件不具備，因而發(fā)起人可決定不設立公司。所募集的股款加算銀行同期存款利息返還認股人。
6.《公司法》第97條規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人應當承擔下列責任：(1)公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用負連帶責任;(2)公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;(3)在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益遭受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。本案中，公司不能成立，對萬達房地產(chǎn)公司的債務發(fā)生在設立過程中，因而應由各發(fā)起人負連帶責任。
案例四：
[參考答案]
1.該抵押合同成立但不生效。因為以企業(yè)財產(chǎn)抵押的必須進行抵押登記。
2.能勝訴。根據(jù)《合同法》規(guī)定，買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標的物主張權(quán)利的，可以中止支付相應價款。因此本案中a公司中止支付并不違約，乙廠沒有提供相應擔保，致使超過合同履行期，應承擔違約責任。
3.①不能行使撤銷權(quán)。因為行使撤銷權(quán)只能是在債務人的行為危害債權(quán)情況下。乙廠與丙公司、a公司之間的合同是正常交易行為，不會危害債權(quán)，根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定，不屬于可以行使撤銷權(quán)的情形。②甲廠保留了木材的所有權(quán)，在乙廠未付清余款之前，擁有對木材的所有權(quán)。乙廠將木材加工成家具等，使木材的價值大幅增加，依據(jù)添附制度，取得對家具等的所有權(quán)，從而有權(quán)將其出賣和抵押。甲廠喪失了對木材的所有權(quán)，只能要求乙廠予以賠償，而不能取得家具等的所有權(quán)。
4.該運輸費由乙廠承擔。根據(jù)《合同法》規(guī)定，在履行地點不明確的情況下，交付其他標的的，在履行義務一方所在地履行。而乙廠和b公司之間的租賃合同，屬于交付動產(chǎn)，因此應在b公司所在地履行。在b公司所在地b公司將機器交付給乙廠的費用屬履行費用，應由b公司承擔，而b公司將機器幫助乙廠托運至乙廠所在地，屬于無因管理行為，由此而產(chǎn)生的費用由乙廠承擔。
[解析]
1.依《擔保法》第42條第(五)項之規(guī)定，以企業(yè)的動產(chǎn)作抵押的，應到財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門登記。又依第41條規(guī)定，辦理抵押物登記后，抵押合同自登記之日起生效。
本案中乙廠與丁公司就木材抵押一事達成了合意，并訂立了抵押合同，應認定該抵押合同已經(jīng)成立，但由于未辦理登記手續(xù)而未生效。
2.依《合同法》第152條規(guī)定，買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標的物主張權(quán)利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外。本案中a公司有確切證據(jù)證明丁公司對木材主張權(quán)利，但乙廠拒絕提供擔保。在這種情況下，a公司停付價款，并不構(gòu)成違約。倒是乙廠未按期供貨，應負違約責任。
3.關(guān)于此點，答案中已有詳述，此處不再贅述。
4.此問的法律依據(jù)在于《合同法》第62條第(三)項。 案例五：
[參考答案]
1.縣人民法院在庭前審查中，不能將案件退回補充偵查。
2.張某、王某、李某可以提出回避申請。
3.本案中合議庭駁回被告回避申請的做法是不正確的。
4.被告人可以提出復議申請。院長的做法是正確的。
5.一審法院不能在將判決書交付被告的次日，將被告王某、李某交付執(zhí)行，因為判決只能在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。
6.二審法院在對此案的處理上存在以下訴訟程序上的錯誤：①二審法院對一審適用法律不當?shù)陌讣�，不能裁定發(fā)回重審，而是應當改判;②二審法院不能對張某一人進行審判，因為根據(jù)全面審查原則，即使只有部分被告人上訴的，也應當對全案進行審查，一并處理。
7.一審法院在重審該案時，存在以下法律程序上的錯誤：①一審法院重新審理此案，不能由原合議庭進行，而是應當另行組成合議庭進行;②一審法院不能宣布改判后的判決為終審判決，因為一審法院重審案件，應當按照第一審程序進行，所作的判決，可以上訴或者抗訴。
[解析]
1.對公訴案件的庭前審查是指人民法院對人民檢察院提起公訴的案件進行審查，并決定是否將刑事被告人交付審判的訴訟活動。我國修改后的刑事訴訟法，對原刑事訴訟法規(guī)定的對公訴案件的審查程序，采取了改革和弱化的做法，第150條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片的，應當決定開庭審判�！逼涓母镆c有三：一是對移送案件的證明要求不再是“犯罪事實清楚，證據(jù)充分”，而是有明確的指控犯罪事實，并附有相關(guān)證據(jù)目錄;二是對移送的材料，同審判方式的改革相適應，不再移送全卷或原卷，只移送起訴狀有關(guān)證據(jù)的目錄、證人名單及主要證據(jù)材料的復印件或照片;三是審判后的處理，只規(guī)定符合開庭條件的，應當決定開庭審判，廢除了可以退回補充偵查，可以要求人民檢察院撤回起訴的規(guī)定。這些重大改革的目的在于同我國庭審方式的改革相適應，以解決“先定后審”、“先判后審”的錯誤傾向。
2.《刑事訴訟法》第29條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定會見當事人及其委托人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，應當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避�！惫蕪埬场⑼跄骋约袄钅晨梢蕴岢龌乇苌暾�。
3.對回避請求或申請，必須經(jīng)法定的組織或者人員審查，并作出是否回避的決定，即依法作出批準回避的決定或者依法作出駁回申請的決定�！缎淌略V訟法》第30條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應當分別由院長、檢察長、公安機關(guān)負責人決定�！币虼�，在本案中，合議庭當庭駁回被告人申請的做法是錯誤的，法庭對于當事人提出回避申請后應宣布暫時休庭，由院長決定是否準許被告人的回避申請。
4.被告人可以提出復議申請。院長的做法是正確的。《刑事訴訟法》第30條第3款規(guī)定：“對駁回申請回避的決定，當事人及其法定代理人可以申請復議一次�！眳⑴c本案審理的審判人員吳某接受被害人黃某的請客，違反了法律規(guī)定，如果繼續(xù)參加本案的審理，就有可能作出對被告人不利的裁判。被告人張某、王某、李某提出要求吳某回避的理由充分、合法。而本案被告人張某申請回避的理由不符合《刑事訴訟法》第28條和第29條的規(guī)定。所以，院長準許張某、王某、李某對審判人員吳某的回避申請，而駁回張某對審判長齊某的回避申請，是完全正確的。
5.執(zhí)行是刑事司法活動的最后一個階段，是指刑事司法機關(guān)如人民法院、檢察院、公安機關(guān)和監(jiān)獄等國家刑罰執(zhí)行機關(guān)為實現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定所確定的內(nèi)容而依法進行的活動�！缎淌略V訟法》第208條規(guī)定：“判決和裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。下列判決和裁定是發(fā)生法律效力
2017年司法考試卷四案例模擬試題及答案1
第一部分：簡析題(本部分共5題 ，70分)
一、本題(12分)
案情：某個體戶孟某平日在朋友中被稱為“認識人多，路子野、能量大”。1999年6月某日，孟某的朋友齊某找到孟某，稱其子當年參加中考想進重點高中，但考試成績很不理想，想請孟某找人幫幫忙。孟某說：“幫忙不成問題，可是現(xiàn)在……，你也知道!”齊某當即表示錢的事不成問題，只要孩子能進某重點高中花多少錢都愿意。于是孟某帶著齊某找到平日關(guān)系不錯的某市土地管理局局長金某，說明來意，并暗示事成之后必有重謝。金某遂答應下來。數(shù)日后，金某借故設宴，招待該市招生辦公室主任高某，在席間金某提出齊某兒子入學一事，高某表示此事違反規(guī)定不好辦。金某大怒：“辦事情要想想退路。”高某回去后考慮到本單位職工宿舍建設用地正在土地管理局審批，遂指令某重點中學接受齊某的兒子入學。事后齊某給金某送去了現(xiàn)金2萬元，金某推辭一番后，全數(shù)收下。問：
(1)孟某的行為是否構(gòu)成犯罪?如果不構(gòu)成犯罪請說明理由;如果構(gòu)成犯罪，請說明構(gòu)成什么罪并說明理由。
(2)金某的行為是否構(gòu)成犯罪?如不構(gòu)成犯罪請說明理由;如果構(gòu)成犯罪，請說明構(gòu)成什么罪并說明理由。
(3)齊某的行為是否構(gòu)成犯罪?如果不構(gòu)成犯罪請說明理由;如果構(gòu)成犯罪，請說明構(gòu)成什么罪，并說明理由。
(4)高某的行為是否構(gòu)成犯罪?如果不構(gòu)成犯罪請說明理由;如果構(gòu)成犯罪，請說明構(gòu)成什么罪并說明理由。
二、(本題15分)
案情：2004年5月23日，商人李某到素以安全著稱的“大富豪”酒店住宿，下臺階時不慎摔倒，扭傷了腳踝，花去醫(yī)療費500元。經(jīng)查，酒店的樓梯安檢合格，但李某認為如果配置更人性化一點，他可能就不會摔倒。
當晚，李某又在“大富豪”酒店客房里遭仇人甲毒打，致成重傷。警方事后從酒店的安全監(jiān)視系統(tǒng)記錄資料中發(fā)現(xiàn)，兇手甲在入室作案前，曾尾隨李某在短時間內(nèi)多次上下電梯，但酒店保安人員無一人上前對形跡可疑的嫌疑人進行盤查;李某也曾接到甲的電話，但認為酒店安全，甲不敢找到這里，就沒有告訴酒店保安。事后犯罪嫌疑人甲被抓獲，但只有財產(chǎn)5000多元可供賠償。李某向法院提起民事訴訟，要求酒店賠償醫(yī)療費、傷殘補助等30萬元，酒店拒絕賠償。
問題：
1.李某扭傷腳的醫(yī)療費如何承擔?為什么?
2.李某可否要求“大富豪”酒店賠償其受重傷的醫(yī)療費等全部30萬元?為什么?
3.李某要求“大富豪”酒店承擔責任的法律依據(jù)是什么?
4.法院如何確定本案的被告?能否將酒店直接負責的保安列為被告?為什么?
5.假如甲能夠完全承擔賠償責任，甲承擔后能否向酒店追償?為什么?
6.“大富豪”酒店承擔賠償責任后，能否向甲追償?為什么?
三、(本題15分)
案情：甲公司與龍某簽訂一投資合同，約定：雙方各出資200萬元，設立乙有限責任公司;甲公司以其土地使用權(quán)出資，龍某以現(xiàn)金和專利技術(shù)出資(雙方出資物已經(jīng)驗資);龍某任董事長兼總經(jīng)理;公司虧損按出資比例分擔。雙方擬定的公司章程未對如何承擔公司虧損作出規(guī)定，其他內(nèi)容與投資合同內(nèi)容一致。乙公司經(jīng)工商登記后，在甲公司用以出資的土地上生產(chǎn)經(jīng)營，但甲公司未將土地使用權(quán)過戶到乙公司。
2000年3月，乙公司向丙銀行借款200萬元，甲公司以自己名義用上述土地使用權(quán)作抵押擔保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龍某書面表示同意。2003年8月，法院判決乙公司償還丙銀行上述貨款本息共240萬元，并判決甲公司承擔連帶清償責任。此時，乙公司已資不抵債，凈虧損180萬元。另查明，龍某在公司成立后將120萬元注冊資金轉(zhuǎn)出，替朋友償還債務。
基于上述情況，丙銀行在執(zhí)行過程中要求甲公司和龍某對乙公司債務承擔責任。甲公司認為，自己為擔保行為時，土地屬乙公司所有，故其抵押行為應無效，且甲公司已于貨款后1個月退出了乙公司，因此，其對240萬元貸款本息不應承擔責任;另外乙公司注冊資金中的120萬元被龍某占用，龍某應退出120萬元的一半給甲公司。龍某則認為，乙公司成立時甲公司投資不到位，故乙公司成立無效，乙公司的虧損應由甲公司按投資合同約定承擔一半。
問題：
1.甲公司的抵押行為是否有效?為什么?
2.乙公司的成立是否有效?為什么?
3.甲公司認為其已退出乙公司的主張能否成立?為什么?
4.甲公司可否要求龍某退還其占用的120萬元中的60萬元?為什么?
5.甲公司應否承擔乙公司虧損的一半?為什么?
6.乙公司、甲公司和龍某對丙銀行的債務各應如何承擔責任? 四、(本題16分)
案情：位于某市甲區(qū)的天南公司與位于乙區(qū)的海北公司簽訂合同，約定海北公司承建天南公司位于丙區(qū)的新辦公樓，合同中未約定仲裁條款。新辦公樓施工過程中，天南公司與海北公司因工程增加工作量、工程進度款等問題發(fā)生爭議。雙方在交涉過程中通過電子郵件約定將爭議提交某仲裁委員會進行仲裁。其后天南公司考慮到多種因素，向人民法院提起訴 訟，請求判決解除合同。
法院在不知道雙方曾約定仲裁的情況下受理了本案，海北公司進行了答辯，表示不同意解除合同。在一審法院審理過程中，原告申請法院裁定被告停止施工，法院未予準許。開庭審理過程中，原告提交了雙方在履行合同過程中的會談錄音帶和會議紀要，主張原合同已經(jīng)變更。被告質(zhì)證時表示，對方在會談時進行錄音未征得本方同意，被告事先不知道原告進行了錄音，而會議紀要則無被告方人員的簽字，故均不予認可。一審法院經(jīng)過審理，判決駁回原告的訴訟請求。原告不服，認為一審判決錯誤，提出上訴，并稱雙方當事人之間存在仲裁協(xié)議，法院對本案無訴訟管轄權(quán)。
二審法院對本案進行了審理。在二審過程中，海北公司見一審法院判決支持了本公司的主張，又向二審法院提出反訴，請求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考慮到二審可能敗訴，故提請調(diào)解，為了達成協(xié)議，表示認可部分工程新增加的工作量。后因調(diào)解不成，天南公司又表示對已認可增加的工作量不予認可。二審法院經(jīng)過審理，判決駁回上訴，維持原判。
問題：
1.何地法院對本案具有訴訟管轄權(quán)?
2.假設本案起訴前雙方當事人對仲裁協(xié)議的效力有爭議，可以通過何種途徑加以解決?
3.一審法院未依原告請求裁定被告停工是否正確?為什么?
4.雙方的會談錄音帶和會議紀要可否作為法院認定案件事實的根據(jù)?為什么?
5.原告關(guān)于管轄權(quán)的上訴理由是否成立?為什么?
6.假設二審法院認為本案不應由人民法院受理，可以如何處理?
7.對于海北公司提出的反訴，人民法院的正確處理方式是什么?
8.天南公司已經(jīng)認可增加的工作量，法院在判決中能否作為認定事實的根據(jù)?
五、(本題12分)
某縣人民檢察院經(jīng)群眾舉報，于2001年7月6日作出決定，以貪污、受賄嫌疑將某國有企業(yè)總經(jīng)理喬某逮捕，并于7月26日向縣人民法院提起公訴。2001年8月16日，縣人民法院作出一審判決，以貪污罪、受賄罪數(shù)罪并罰，判決喬某有期徒刑8年。喬某不服，上訴至市中級人民法院。市中級人民法院經(jīng)審理認為，一審判決認定事實不清，證據(jù)不足，于2001年9月2日作出撤銷原判、宣告喬某無罪的終審判決。2003年7月12日，喬某以對其錯誤逮捕、判決為由，向縣人民檢察院請求賠償，請求賠償其被限制人身自由期間的誤工損失，即喬某2個月工資損失7000元，以及刑事訴訟費用、精神損害費共計5萬元，并要求為其恢復名譽。請回答：
(1)喬某是否超過了賠償請求期限，為什么?
(2)喬某向縣人民檢察院請求賠償，請求對象是否正確，為什么?
(3)喬某的賠償請求是否合理，為什么?
(4)設縣檢察院2003年9月15日也未答復喬某的賠償請求，則喬某可尋求哪些權(quán)利救濟?
(5)設喬某申請法院的賠償委員會作出賠償決定，則賠償委員會作出的第一次決定的效力如何? 第二部分：分析題(本部分共1題，20分)
六、(本題20分)
某市發(fā)生了一起爆炸案。公安局經(jīng)立案、偵查，認為陳某、關(guān)某具有重大嫌疑。遂于2002年8月16日對犯罪嫌疑人陳某、關(guān)某拘留，于當年8月25日提請人民檢察院批準逮捕。偵 查終結(jié)后，公安局于當年10月15日移送市檢察院審查起訴。市檢察院根據(jù)書面材料，認為證據(jù)不足，就直接于當年11月12日退回公安機關(guān)補充偵查。當年12月20日，公安機關(guān)補充偵查完畢，再次移送審查起訴。某市人民檢察院于次年2月20日，向某市中級人民法院對兩被告人提起公訴。某市中級人民法院對被告人陳某、關(guān)某爆炸一案依法開庭審判，于月3月25日判決陳某犯爆炸罪，判處無期徒刑;關(guān)某犯爆炸罪，判處有期徒刑15年。當庭宣告判決后，市中級法院將判決書于4月1日送達了當事人以及支持公訴的某市人民檢察院，被告人關(guān)某當庭表示不上訴，市中級法院于判決書送達后第3天將被告人關(guān)某交付執(zhí)行。被告人陳某的辯護人李某未與陳某交換意見，為了維護被告人陳某的合法權(quán)益，以量刑過重為由直接向省高級人民法院提起上訴，被害人馬某以對被告人陳某量刑過輕為由向省高級人民法院提起上訴。省高級人民法院接受辯護人和被害人提出的上訴后，要求市中級法院將與原審被告人陳某有關(guān)的訴訟材料予以移交，同時將對被告人關(guān)某的判決交付執(zhí)行。省高級法院依法組成合議庭，經(jīng)過書面審理，認為原審判決對上訴人陳某犯罪事實認定清楚，證據(jù)確實充分，只是量刑過輕，遂作出二審判決，上訴人陳某犯爆炸罪成立，判處死刑緩期兩年執(zhí)行。
問：本案訴訟程序有何不當之處?并說明理由。
第三部分：法律文書題 (本部分共1題，10分)
七、(本題10分)
張路住甲市東城區(qū)，劉德住甲市西城區(qū)，二人同系甲市曙光機械廠工人。兩人于2004年2月18日在甲市南城區(qū)發(fā)生口角，并相互扭打，劉德將張路打成輕傷，張路住醫(yī)院治療花去醫(yī)藥費4500元。經(jīng)廠領(lǐng)導調(diào)解，二人達成如下協(xié)議：“劉德于2004年3月底前賠償張路醫(yī)藥費3000元整，并向張路賠禮道歉。如因履行本協(xié)議發(fā)生爭議，雙方協(xié)商解決，或者提交本省的仲裁委員會進行仲裁，或者向人民法院起訴�！笔潞�，劉德下崗，失去工資收入，未能按期履行賠償義務，也未公開賠禮道歉。張路以傷害賠償為由，于2004年5月向甲市西城區(qū)人民法院提起訴訟，要求劉德賠償醫(yī)藥費3000元，并公開賠禮道歉。法院受理了本案。劉德認為本案打架地點在南城區(qū)，二人所在工廠在北城區(qū)，同時雙方已訂立仲裁協(xié)議，西城區(qū)人民法院無權(quán)受理，故提出管轄異議。西城區(qū)人民法院認為劉德的管轄異議成立，以(2004)西民初字第87號民事裁定書駁回起訴，張路對此裁定表示不服。
此時，如果你是張路的代理律師，請代寫一份行使訴訟權(quán)利的訴訟文書。
要求：
1.選擇的法律文書要正確。
2.格式正確，事項齊全。
3.請求合法有據(jù)。
4.文字通順、簡練，無語法錯誤及錯別字。
5.不得署應考人員姓名，否則本試卷不得分。 第四部分：論述題(本部分共2題，50分)
八、(本題25分)
一日，某地一男青年走進一家醫(yī)院，要求醫(yī)生切除他的左腎，并請求醫(yī)院將該腎賣給出價的買家，他愿意給醫(yī)院提成20%.經(jīng)交談，醫(yī)生了解到，該青年生活比較困難，一家 五口常年居住在不足30平米的平房里，至今連個對象都沒有。因此，他想通過賣腎買房，擺脫貧困。醫(yī)生拒絕了男青年的請求，但該青年又表示他屬于自愿出售，終究會有買家的，他會到其他地方碰碰運氣。
請談談你對此事的看法。
答題要求：
1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你的觀點和理由;
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確;
3.字數(shù)不少于500字。 九、(本題25分)
案情：被告人陳曉，男，1945年5月16日出生，原中國電子物資公司安徽公司總經(jīng)理。
安徽省合肥市人民檢察院于1998年5月25日以陳曉犯有受賄罪向合肥市中級人民法院提 起公訴。
合肥市中級人民法院經(jīng)開庭審理查明：
1991年3月16日，中國電子物資公司安徽公司(以下簡稱安徽公司)以中電皖物辦字(91)022號文正式頒發(fā)職代會原則通過的以經(jīng)濟責任制為主的各項管理制度，該文件從1991年元月1日起施行。其中《經(jīng)濟責任制獎懲辦法》規(guī)定，能源化工處等駐外機構(gòu)以上年的經(jīng)濟效益為基礎，確定上繳利潤基數(shù)，超額部分按比例提成。1991年5月28日，安徽公司以中電皖物辦字(91)058號文頒發(fā)了《關(guān)于駐外機構(gòu)經(jīng)營事務中有關(guān)暫行規(guī)定的修改、補充規(guī)定的通知》，確定能源化工處1991年經(jīng)濟指標為提獎利潤基數(shù)10萬元，計劃利潤指標30萬元，費用指標5.5%.完成基數(shù)利潤，可按人均4.5個月/年工資提取獎金，完不成不得獎。超基數(shù)部分按3%提獎，超計劃利潤部分按5%提獎，并按規(guī)定實行獎金稅控制。廬海實業(yè)有限公司的經(jīng)營收入與各項費用支出做到收支平衡，如有利潤，可以從中提20%作為獎金基金。1992年初，上述兩個文件繼續(xù)施行。1992年元月1日，安徽公司下發(fā)(92)015號文《關(guān)于珠海經(jīng)濟特區(qū)廬海實業(yè)有限公司經(jīng)營管理的有關(guān)規(guī)定》，確定廬海公司由能源化工處承包經(jīng)營。1992年4月6日，安徽公司能源化工處處長兼廬海實業(yè)有限公司經(jīng)理李劍峰向總經(jīng)理陳曉遞交書面報告，提出一個新的經(jīng)營方案。李劍峰在報告中提出：國內(nèi)市場疲軟，競爭激烈，原油進口成本提高，各個環(huán)節(jié)成本加大，業(yè)務難以開展。應該調(diào)整經(jīng)營結(jié)構(gòu)及分配結(jié)構(gòu)。目前國內(nèi)大氣候很好，中央“92、2號文件”的下達，更有利于今后經(jīng)濟工作的開展。中央提出改革要“膽子更大一些，步子要更快一些”，“抓住時機發(fā)展自己，關(guān)鍵是發(fā)展經(jīng)濟”，建議能源化工處每年完成純利潤80-100萬元，在80-100萬元以內(nèi)報銷有關(guān)業(yè)務費，標準按公司有關(guān)文件，在4%-7%之間。廬海實業(yè)有限公司每年完成純利潤20萬元，有關(guān)業(yè)務費在20萬元內(nèi)按一定比例開支。對于完成上述兩邊基數(shù)后，所獲純利潤按3∶7分成。在安徽公司對廬海公司的統(tǒng)一管理上，建議每半年或一年對其進行一次審議。隨后，陳曉召集黨委書記徐德臣、財務處長、黨委委員吳金明及李劍峰進行研究，決定對能源化工處實施新的獎勵辦法。1992年5月2日下發(fā)實施中電皖物辦字(92)049號文件《關(guān)于能源化工處廬海實業(yè)有限公司試行新的獎勵辦法的通知》(試行)，文件僅發(fā)至財務處、能源化工處、廬海公司、陳曉、徐德臣處。該文件規(guī)定，能源化工處1992年利潤基數(shù)為30萬元，計劃利潤為100萬元。廬海實業(yè)有限公司確保實現(xiàn)利潤20萬元，超過利潤20萬元以上部分實行3：7分成，70%作為公司利潤上交，30%作為業(yè)務費和獎金分成由承包人支配。能源化工處達到100萬元利潤以上的部分視為廬海公司實現(xiàn)的利潤。1992年，李劍峰按該文件規(guī)定，從公司提取超額分成利潤21.1777萬元，并由其個人支配。
能源化工處是安徽公司經(jīng)營進口原油業(yè)務的部門。被告人陳曉于1992年、1993年以公司名義兩次與安徽省計劃委員會聯(lián)系撥要進口原油配額。1992年11月獲得配額2.5萬噸，1993年獲得配額4萬噸，全部交由李劍峰所在的能源化工處經(jīng)營。
1992年、1993年，被告人陳曉分管公司財務處。李劍峰所在的能源化工處經(jīng)營原油業(yè)務自籌的資金經(jīng)常被公司財務處為提高資金利用率調(diào)撥給公司其他急需資金的部門使用。李劍峰需要資金時，發(fā)現(xiàn)無資金可用，經(jīng)常與財務處發(fā)生矛盾。陳曉多次予以協(xié)調(diào)。
1992年12月30日，安徽公司制定中電皖物財字(92)103號文《關(guān)于試行業(yè)務人員六項費用承包經(jīng)營核算辦法的報告》，要求對公司經(jīng)營處室的“工資補貼、業(yè)務招待費、差旅費、辦公費和資金以及超期資金占用費”等六項費用試行承包經(jīng)營辦法。個人提取比例，超過利潤基數(shù)部分，按30%提取。1993年利潤基數(shù)先由公司下達到承包業(yè)務處，再由業(yè)務處分解到個人。確定能源化工處利潤基數(shù)為120萬元(包括珠海廬海公司上繳利潤)。1993年5月28日，該報告經(jīng)財政部駐安徽省合肥市財政局中央企業(yè)財政駐廠員組研究，同意試行1993年1年。1993年李劍峰按此規(guī)定提取超額分成利潤160.1321萬元，并由其個人支配。
1993年春節(jié)前的一天，李劍峰從其1992年提成款中拿出3萬元現(xiàn)金，用信封裝著，來到陳曉辦公室交給陳曉，對陳說：“這是送給你的獎金”，陳曉將款收下。
1993年下半年，被告人陳曉出差到珠海。一天，在廬海公司的辦公室，陳曉及其妻李延琴與李劍峰一起閑聊。李延琴說珠海的房地產(chǎn)業(yè)有前途，要與李劍峰一道在珠海購置住房以求升值。李劍峰講：“房子我不想買，你們買吧!”被告人陳曉說：“家里哪有這么多錢�！崩顒Ψ迓犞v陳曉家里沒錢，遂說：“這年我業(yè)務做得不錯，估計有100多萬元的提成，你們買房的錢我出”。1994年春節(jié)前的一天，李劍峰從其1993年提成款中拿出20萬元現(xiàn)金，在陳曉辦公室送給陳曉，陳曉將此款收下。春節(jié)后的一天，李劍峰拿出10萬元現(xiàn)金和港幣15萬元現(xiàn)金送到陳曉家，陳曉收下此款。李延琴以自己名義從珠海經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)總公司購買了珠海吉大區(qū)園林路5-3a住房一套，價值51.7822萬元。
合肥市中級人民法院認為：被告人陳曉系由中國電子物資總公司任命的安徽公司總經(jīng)理，是領(lǐng)導和管理國有企業(yè)公共事務的工作人員，其主持制定(92)049號文件，出發(fā)點是為了公司利益，是在鄧小平南巡講話的大氣候下，對公司分配機制進行改革的一項嘗試和試點，建立的是“公司得大頭，個人得小頭”的激勵機制，不是為他人謀取利益。此文件的出臺，沒有經(jīng)過由公司所有領(lǐng)導參加的經(jīng)理辦公會的討論，且控制發(fā)文范圍，在制定程序上不夠完備。但鑒于安徽公司實行總經(jīng)理負責制，被告人陳曉曾于1992年5月就此文件向原中國電子物資總公司總經(jīng)理趙德海匯報，趙表示可以試試，同意承包三七分成，故對(92)049號文件的制定程序不能完全否定其合法有效。被告人陳曉主持制定(92)103號文件，協(xié)調(diào)李劍峰與財務處的矛盾，為李劍峰承包的能源化工處向省計委申請進口原油配額，是其正當?shù)穆殑招袨椋皇菫槔顒Ψ逯\取利益�，F(xiàn)有證據(jù)無法證實被告人陳曉主觀上具有權(quán)錢交易的受賄故意。陳曉的行為在客觀上給李劍峰帶來一定的利益，李劍峰在事后向陳曉給付錢財表示感謝而陳曉予以收受，這是一種事后受財行為。故認定被告人陳曉的行為構(gòu)成受賄罪證據(jù)不足。起訴書指控的罪名不能成立。
1998年10月8日，合肥市中級人民法院根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項的規(guī)定，作出判決：本案證據(jù)不足，起訴書指控的罪名不能成立，被告人陳曉無罪。
宣判后，合肥市人民檢察院于1998年10月21日以一審判決認定事實有誤，適用法律不當，顯系錯判為由，提起抗訴。
安徽省高級人民法院經(jīng)審理認為：原判認定事實不清，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(三)項的規(guī)定，裁定撤銷安徽省合肥市中級人民法院(1998)合刑初字第44號刑事判決，發(fā)回合肥市中級人民法院重新審判。
合肥市中級人民法院重新組成合議庭，經(jīng)重新審理查明：
被告人陳曉自1986年至1996年間任中國電子物資公司安徽公司總經(jīng)理。1992年初，該公司已正式下達公司各部門承包經(jīng)營方案，1992年4月，能源化工處處長兼廬海公司經(jīng)理李劍峰向被告人陳曉遞交書面報告，提出新的承包經(jīng)營方案，建議超額利潤實行3：7分成。被告人陳曉在沒有通知公司其他領(lǐng)導的情況下，與公司黨委書記、副總經(jīng)理徐德臣(另案處理)、財務處長吳××及李劍峰四人研究李劍峰提出的建議，決定對李劍峰承包經(jīng)營的能源化工處、廬海公司實行新的獎勵辦法，由被告人陳曉親筆擬草，并會同徐德臣簽發(fā)《關(guān)于能源化工處、廬海實業(yè)有限公司試行新的獎勵辦法》，以中電皖物辦字(92)049號文件形式加以明確。該辦法規(guī)定超額利潤70%作為公司利潤上繳，30%作為業(yè)務經(jīng)費和獎金分成，并由承包人支配。發(fā)文范圍僅限財務處、能源化工處、徐德臣及陳曉個人。1993年初，被告人陳曉在公司辦公會上提出在全公司實行新的承包方案，主持制定中電皖物辦字(93)019號《業(yè)務處室六項費用承包核算辦法實施細則》，并經(jīng)中企處審批執(zhí)行。
另被告人陳曉在李劍峰承包經(jīng)營期間，以公司總經(jīng)理身份及公司名義于1992年11月、1993年5月向安徽省計劃委員會申請拔要進口原油配額6.5萬噸，交給李劍峰以解決其進口加工銷售業(yè)務所需，并多次協(xié)調(diào)李劍峰與公司財務之間就資金流通、使用等方面的矛盾。
李劍峰依據(jù)中電皖物辦字(92)049號、(93)019號文件規(guī)定于1992年提取超額利潤提成21萬余元，1993年提取超額利潤提成160萬余元。李劍峰為感謝陳曉為其制定的優(yōu)惠政策及承包經(jīng)營業(yè)務中給予的關(guān)照，于1993年春節(jié)前，送被告人陳曉人民幣3萬元，1994年春節(jié)前后又兩次送給被告人陳曉人民幣30萬元、港幣15萬元。被告人陳曉收受李劍峰的錢款后，其妻李延琴利用此款在廣東珠海市吉大園林花園購買房屋一套(價值人民幣51萬余元)。
問題：請你就本案所涉及到的“事后受財”問題談談認識。
2017年司法考試卷四案例模擬試題及答案2
第一部分：簡析題(本部分共5題，75分)
案例一：(本題15分)
第三人陳××在外縣任教，準備在原籍某縣城關(guān)鎮(zhèn)修建幾間房。經(jīng)申請，當?shù)劓?zhèn)政府出讓給陳××3分國有土地。2003年春，陳××出資3500元委托其弟陳某在所受讓的國有土地上建房3間。同年5月，房屋建好后，本案原告王某、張某夫婦見無人居住，愿以17000元高價買下這3間房屋。陳某見有利可圖，便背著其姐，私下同王某、張某夫婦簽訂了房屋買賣合同，合同約定：此3間房屋以17000元價格賣給王、張夫婦，買賣成立后，不得反悔，如果出了問題，由陳某負責。同年8月，原告夫婦搬入此房居住，安裝了水管，建了廁所，一間房搞了棚樓，安了兩副門扇。房屋出賣后，被告始終未告知第三人。2004年春節(jié)，陳××回原籍探親時，發(fā)現(xiàn)自己的房屋被弟弟賣掉，很生氣，責令其趕快追回。陳某找原告夫婦協(xié)商多次未果，陳某便找了幾個人將東院墻拆毀。原告以房屋買賣契約為憑，訴至人民法院，要求依法保護所有權(quán)。法院受理后，通知第三人陳××參加訴訟。第三人認為原告、被告之間的買賣行為是違法的，侵犯了她的所有權(quán)，要求宣告買賣行為無效，盡快追回房屋。
根據(jù)上述案情，回答下列問題：
1.被告陳某與原告王、張夫婦之間的房屋買賣合同是否成立?
2.該房屋買賣合同是否有效?為什么?
3.原告王、張夫婦能否取得房屋所有權(quán)?為什么?
4.王、張夫婦安裝水管，建廁所等行為在民法上屬于何種性質(zhì)的行為?
5.陳某拆毀東院墻的行為屬于何種性質(zhì)的行為?
6.法院應如何處理該項房屋買賣糾紛?
7.設陳××回原籍探親時追認了陳某的行為，本案應如何處理?
案例二：(本題12分)
甲、乙、丙三人擬開辦一個養(yǎng)殖場養(yǎng)豬，并邀請一退休農(nóng)技師丁入伙，約定由甲出資金，乙出場地，丙提供客貨兩用車一輛，丁出技術(shù)，共同經(jīng)營。養(yǎng)殖場開辦后合伙人之間既未訂立書面協(xié)議，也未向工商局申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照，僅有盈利按甲、乙各取百分之三十，丙、丁各取百分之二十的口頭約定，當時旁人戊和戌作證。一年后，因市場銷路不好，加之社會上發(fā)生豬瘟，養(yǎng)殖場效益急劇下降，丙見狀提出自己未參與經(jīng)營管理，也未與甲、乙、丁三人簽訂合伙合同，因此與他們不存在合伙關(guān)系，要求退回其提供的車，甲、乙、丁以無車，養(yǎng)殖場無法運作為由拒絕。丙又提出將車作價賣給養(yǎng)殖場，但甲、乙、丁又以抽不出資金再次拒絕，丙遂自行將該車開走。丁見養(yǎng)殖場已無法維持，遂也提出退伙，此時某飼料廠又來催討?zhàn)B殖場所欠其15萬元飼料費，于是甲、乙提出丙、丁可以退伙，但應平均分擔這15萬元債務，丙、丁不服，遂訴諸人民法院。
問題：
1. 以上諸當事人之間的合伙關(guān)系成立嗎?
2. 丙與丁能否中途無條件退伙?為什么?
3. 對所欠飼料場的債務，甲、乙的主張是否成立?為什么?
4. 如果該養(yǎng)殖場此時已資不抵債，能否申請破產(chǎn)?為什么?如果以其全部資產(chǎn)償債后還有
4萬元債務未能清償，是否可以免其繼續(xù)償還之債?
案例三：(本題16分)
2004年，甲公司凈資產(chǎn)700萬，其和乙、丙、丁、戊四家公司擬設立騰達股份有限公司，注冊資本5000萬。甲出資400萬;乙以其部分資產(chǎn)作價出資，其中廠房作價200萬，專利技術(shù)作價100萬;丙以其商標作價200萬作為出資;丁和戍分別出資300萬。其余資本向社會募集，每股面值1元，采取溢價發(fā)行，每股1.2元。募集股份過程中，由于電腦發(fā)生技術(shù)性錯誤，以每股0.2元的價格成交。證券交易所發(fā)現(xiàn)后，決定暫停該股票的交易，采取技術(shù)性停牌的措施。并確認已進行的交易無效。已購買該股票的大股東黃某不服，認為證券交易所無權(quán)停止交易，向法院起訴，要求確認其交易有效。公司設立過程中，戍公司以該投資未經(jīng)股東會討論為由，決定撤回出資。其他發(fā)起人堅決不同意。招股說明書確定的截止期限屆滿時，只募集了2000萬。各發(fā)起人決定不再設立該公司。
問題：
1.在發(fā)起人出資成立騰達股份有限公司的過程中存在哪些錯誤?
2.證券交易所有權(quán)采取停牌措施嗎?
3.黃某的訴訟請求能得到法院的支持嗎?為什么?
4.在公司的設立過程中，戍公司能否撤回其出資?為什么?
5.發(fā)行的股份未按期募足的，發(fā)起人決定不設立公司后，已募集的股款如何處理?不設立公司的決定是否還要經(jīng)創(chuàng)立大會通過?
6.在發(fā)起設立的過程中，發(fā)起人以騰達股份有限公司的名義租賃萬達房地產(chǎn)公司的寫字樓，租金共5萬元�，F(xiàn)在萬達租賃房地產(chǎn)公司向各發(fā)起人索要房租，均被各發(fā)起人以房屋租賃合同不是其簽訂為由拒絕。那么，萬達房地產(chǎn)的房屋租金由誰承擔?
案例四：(本題20分)
甲木材廠與乙木器加工廠訂立了一份木材買賣合同，合同約定在付清全部價款之前由甲廠保留木材所有權(quán)。乙廠收到木材后，認為質(zhì)量低于約定，遂按低于合同約定價格800元的價格支付了貨款，雙方對此爭執(zhí)不下。在爭議期間，乙廠和丙貿(mào)易公司簽訂了一份加工200套木器制品的合同。乙廠用從甲廠購買的部分木材進行生產(chǎn)，一個月后，丙支付貨款并提走200套木器制品。之后，乙廠因欠丁公司貨款，用剩余木材向丁公司作抵押，訂立了抵押合同，但未辦理抵押登記手續(xù)。此時又有a公司和乙廠洽談，訂立了一份加工家具的合同。雙方約定：如乙廠遲延交貨，則應當按日支付遲延交貨違約金;a公司遲延付款，則應支付逾期付款的利息。合同成立后，乙廠即用剩余木材加工此家具，但突然機器發(fā)生故障，便和某市的b公司聯(lián)系，從b公司處租來一臺同型號的機器使用。由于采取措施及時，乙廠按期完成訂單，然后通知a公司提貨付款。就在這時，丁公司得知乙廠和a公司之間的合同，遂告知a公司制作家具的木材已抵押給丁公司，并出具了抵押合同。a公司便通知乙廠提供擔保，并停止付款。乙廠認為木材已抵押，與a公司無關(guān)，堅持要求a公司提貨付款。乙廠與a公司之間為爭論此事，履行期已過了兩個月。
問題：
1.乙廠和丁公司之間的抵押合同是否成立?是否生效?
2.若a公司向法院起訴乙廠違約，a公司能否勝訴?為什么?
3.甲木材廠為追回余款可不可以：
�、傩惺箓鶛�(quán)人的撤銷權(quán)，請求法院判決乙廠與丙公司、a公司之間的合同無效，為什么?
②以自己保留了對木材的所有權(quán)為由，要求法院確認用該木材加工的木器制品和家具歸自己所有，為什么?
4.假設乙廠與b公司之間的租賃合同未明確約定履行地點，而b公司將機器主動運給乙廠，對于b公司所支付的運輸費應怎樣處理?為什么?
案例五：(本題12分)
張某、王某、李某****、盜竊一案，縣人民法院在庭前初步審查過程中，認為起訴書事實不清、證據(jù)不足，退回人民檢察院補充偵查，檢察機關(guān)補充偵查后再起訴。5月8日，縣人民法院對該案進行了不公開審理。開庭后，被告張某、王某、李某同時申請審判人員吳某回避，理由是吳某于4月28日曾接受被害人黃某的請客，在某酒樓吃飯時被王某的哥哥用照相機拍了下來。被告人張某還申請審判長齊某回避，理由是被告人張某曾旁聽過齊某審判的另一起****、盜竊案。他認為齊某量刑偏重，閉庭后曾向齊某提意見，齊某非但不予接受，還對他進行了批評教育。因此張某認為齊某對他有成見，由齊某擔任審判長，會影響對案件的公正審理。合議庭當庭駁回了這兩個回避申請。被告人張某、王某、李某對此決定不服，申請復議一次，又重復了上述理由。鑒于這種情況，合議庭宣布休庭，將回避申請報告院長決定。該法院院長聽取了審判長的報告，核實了有關(guān)情況，遂作出口頭決定：準許被告人張某、王某、李某要求審判員吳某回避的申請，決定吳某回避。對于被告人張某要求審判長齊某的回避申請，由于本案審判長齊某并不認識被告人張某，被告人提出申請回避的理由不符合法律規(guī)定，因而不能成立，經(jīng)復議駁回申請，由齊某擔任審判長審理全案。一審法院經(jīng)過審理，以****罪、盜竊罪判處張某有期徒刑8年，王某有期徒刑5年，李某有期徒刑2年緩刑3年。一審審判后，張某向市中級人民法院提出上訴，王某、李某表示不上訴。于是一審法院在將判決書送達給三被告的次日，將被告王某、李某交付執(zhí)行，張某由市中級法院進行二審。二審法院經(jīng)過審理認為一審適用法律不當，裁定撤銷原判，將案件發(fā)回一審法院重審。合議庭成員對案件重新審理后，改判張某有期徒刑5年，并宣布改判后的判決為終審判決，被告人不得上訴。
問題：
1.縣人民法院在庭前審查中、將案件退回補充偵查的做法是否正確?
2.張某、王某、李某是否可以提出回避申請?
3.合議庭當庭駁回被告回避申請的做法是否正確?
4.被告人可以提出復議嗎?院長的做法是否正確?
5.一審法院在將判決書送達給三被告的次日，將被告王某、李某交付執(zhí)行是否正確?為什么?
6.二審法院在對此案的處理上存在哪些訴訟程序上的錯誤?
7.一審法院重審該案時，存在哪些訴訟程序上的錯誤?
第二部分：分析題(本部分共1題，25分。)
案例六：(本題25分)
唐某為防止自家葡萄園的葡萄被人偷盜或被牲畜破壞，便在葡萄園周圍架設一條距地面50厘米高的****鋁線，然后將鋁線與膠皮線相連，又將膠皮線的另一端插在房內(nèi)裝有觸電保安器的電盤插座上，電壓等級為220伏。如果人、畜接觸電網(wǎng)，觸電保安器就會立即切斷電源，避免人、畜傷亡。鄰村的兩名男童，一起到被告人家的葡萄園偷摘葡萄。其中一名抓著葡萄園北側(cè)的****鋁線，準備舉起來從下邊鉆進葡萄園時觸電倒地，唐某發(fā)現(xiàn)后立即切斷電源，并對男童進行人工呼吸，將其送往醫(yī)院，后搶救無效死亡。
問：請結(jié)合上述案情，對唐某的行為的性質(zhì)進行分析，并說明理由。
第三部分：論述題(本部分共2題，50分。)
案例七：(本題25分)
某報不久前曾刊登了這樣一則新聞：一位長得人高馬大的小伙子來到當?shù)匾患裔t(yī)院，向醫(yī)生表達了一個令人吃驚的意愿：誰愿出資幫他渡過難關(guān)，他愿捐出身體的任何器官作為回報!但由于國家早有明文規(guī)定，活體器官不能捐贈，院方拒絕了他的要求。
另有一則相關(guān)報道：在某市醫(yī)院，一名患腦出血救治無效的打工妹，因拖欠醫(yī)院醫(yī)療費兩萬多元，無力償還，其家屬決定將該打工妹的眼角膜無償捐獻給該市眼科醫(yī)院，希望以此抵銷拖欠的醫(yī)療費�，F(xiàn)其家屬已經(jīng)在無償捐獻眼角膜志愿書上簽字，但醫(yī)療費用是否一筆勾銷，至今尚未有結(jié)果。
還有一則報道：某市外來青年阿泉因負債累累，便在該市小鎮(zhèn)上粘貼廣告，稱不接受社會援助，但堅持出售自身各種器官。
諸如此類的報道還有很多，由此也引發(fā)了許多法律上的爭議。請談談你對上述事件的看法。
答題要求：
1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你的觀點和理由;
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確;
3.字數(shù)不少于500字。
案例八：(本題25分)
辦假證，和制造銷售假冒偽劣產(chǎn)品一樣，讓人深惡痛絕。然而，近年來，這一瘋行全國大大小小城市街頭、天橋的涂鴉廣告，非但沒有減少，卻大有不斷擴張之勢。起初在城市的墻頭、天橋涂鴉，之后到中小城市發(fā)展，而現(xiàn)如今，城郊甚至是縣城的墻頭，這種龍飛鳳舞的涂畫也并不鮮見。如今更有甚者，堂而皇之地站在鬧市的路旁問過往的行人，直接詢問他們將制造的假證件流入社會，使很多人利用假文憑、假學歷來求職晉升。
問題：
如何評價辦假證的不法行為泛濫的現(xiàn)象?
答題要求：
1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你認為正確的觀點和理由;
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確;
3.字數(shù)不少于500字。
參考答案及解析
第一部分：簡析題
案例一：
[參考答案]
1.雙方之間的合同成立。因為雙方的意思表示已經(jīng)達成一致，并簽訂了書面合同。
2.該合同效力待定。因為其屬于無權(quán)處分的合同，依法屬于效力待定。
3.原告王、張夫婦不能取得房屋所有權(quán)。因為雖然房屋買賣合同已告成立，但雙方當事人并未辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，因而該合同并不產(chǎn)生物權(quán)效力，王、張夫婦并未取得房屋所有權(quán)。
4.屬于添附行為。因為房屋并不屬于王、張夫婦所有，其在他人所有的房屋之上進行的附合、加工行為，在民法上統(tǒng)稱為添附。該添附行為是善意的。
5.屬于侵權(quán)行為。
6.①原、被告之間的房屋買賣行為不生效，房屋應退還給第三人即所有人;②被告退還房款及利息給原告;③被告賠償原告占有、使用期間因進行添附行為所發(fā)生的費用;④第三人對原告添附行為增加的房屋價值予以適當補償。
7.如果陳××追認，該買賣合同轉(zhuǎn)為有效，雙方只要補辦了房屋產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，房屋即歸王、張夫婦所有。陳某應將房款交付給陳××。
[解析]
1、2、3.合同雙方當事人的意思表示一致，且符合合同成立的形式要件，一個合同即可宣告成立。但一個合同成立后，能否產(chǎn)生法律效力，則要看當事人的意思表示即合同的內(nèi)容是否符合國家法律的規(guī)定。得到法律肯定性評價的合同，才能產(chǎn)生相應的法律效力。本案中，被告陳某沒有法律上的根據(jù)，也未經(jīng)所有人授權(quán)允許，擅自將房屋出售給王、張夫婦，屬于非所有人非法處分他人財產(chǎn)的侵權(quán)行為。原告王某、張某夫婦在購買該房時并不知被告沒有所有權(quán)，是善意的，但原、被告之間簽訂合同后，并沒有到當?shù)赝恋毓芾聿块T辦理房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，應當認定原告、被告之間的房屋買賣合同雖然成立，但屬效力待定。并未產(chǎn)生轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)的法律效果。
財產(chǎn)所有權(quán)的取得是指根據(jù)什么方法，依據(jù)何種法律事實而取得所有權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》第72條規(guī)定，“財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律的規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外�！�
本案中，房屋買賣合同本身已屬于無權(quán)處分合同，未得到權(quán)利人的事后追認，也未發(fā)生無權(quán)處分人事后取得所有權(quán)或處分權(quán)之情形，故屬效力待定合同。而未辦理房產(chǎn)過戶登記手續(xù)的后果，是房屋所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，故王、張夫婦無所有權(quán)。
4.所謂添附，是指附合、混合、加工三種行為的統(tǒng)稱。在現(xiàn)代各國法制之下，法律通常規(guī)定由一個取得添附物的所有權(quán)，或共有合成物，其目的在于不允許回復原狀，以使添附物能為社會經(jīng)濟利益而繼續(xù)存在。因添附喪失權(quán)利受到損害的人，得依不當?shù)美?guī)定，請求取得添附物所有權(quán)的人支付補償金。本案中王、張夫婦并未取得房屋所有權(quán)，其安裝水管等行為系在他人所有物之上進行的增添價值的行為。如果房屋所有權(quán)歸王、張夫婦，則無所謂添附行為。
5.本問較為簡單，此處不再展開論述。
6、7.既然原、被告之間的房屋買賣合同不生效，而責任方又是被告陳某，陳某就應承擔退款還息及賠償原告損失的義務，而房屋則應退還給其權(quán)利人陳××。值得注意的是，如果陳××追認了該房屋買賣合同，則應適用《合同法》第51條之規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”陳××的追認行為使房屋買賣合同有效后，王、張夫婦并不自動取得房屋所有權(quán)，仍需辦理了房屋產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)后，始取得所有權(quán)。換言之，房屋產(chǎn)權(quán)登記是取得房屋所有權(quán)的必要要件，而與房屋買賣合同本身的效力并無關(guān)系。
案例二：
[參考答案]
1. 以上諸當事人的合伙關(guān)系成立。雖然該案各當事人之間沒有訂立書面協(xié)議，也未經(jīng)工商登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。但根據(jù)《民通意見》第50條規(guī)定：“當事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準登
記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認定為合伙關(guān)系成立�！�
2. 根據(jù)《民通意見》第52條規(guī)定，丙、丁中途退伙原則上應予準許，但不能無條件退伙。丙除了按法律規(guī)定應對合伙債務承擔責任外，還應承擔因?qū)④嚿米蚤_走的行為致使合伙無法進行下去的過錯，對其他合伙人承擔相應的賠償責任。丁以技術(shù)入伙并約定參與盈余分配，也依法應作為合伙人對合伙債務承擔相應的清償責任。
3. 甲、乙的關(guān)于債務平均分擔的主張不能成立。根據(jù)《民通意見》第47條規(guī)定，合伙人對于合伙債務對外負連帶責任，對內(nèi)則應按協(xié)議約定的債務承擔比例或出資比例分擔，協(xié)議未規(guī)定的，可按約定的或?qū)嶋H的盈余分配比例承擔。因此，本案的債務分配比例應按甲乙各承擔百分之三十，丙、丁各承擔百分之二十分配。
4. 按法律規(guī)定，個人合伙對外應承擔無限連帶責任，不存在破產(chǎn)問題，各當事人對其債務應全額清償，對以全部資產(chǎn)清償后仍余下的4萬元債務仍應按以上債務分配比例以各自財產(chǎn)予以清償。
案例三：
[參考答案]
1.發(fā)起設立該公司過程中存在的問題是：(1)甲公司對外轉(zhuǎn)投資數(shù)額超過其凈資產(chǎn)的50%;(2)發(fā)起人出資僅占注冊資本的30%(1500÷5000)，而依照《公司法》的規(guī)定發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%.
2.證券交易所有權(quán)采取停牌措施。因為此項交易錯誤屬于計算機技術(shù)性故障，屬于突發(fā)事件而影響了證券交易的正常進行。
3.黃某的訴訟請求不能得到法院的支持。因為其交易是在計算機發(fā)生技術(shù)性故障時進行的，交易價格明顯低于正常水平，屬于顯失公平的情形，證券交易所享有解除權(quán)。黃某所得的利益為不當利益應予以返還。
4.不能撤回其出資。因為我國《公司法》規(guī)定，發(fā)起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。
5.募集的股款加算銀行同期存款利息予以返還。由于未按期募足股份，公司不能成立，創(chuàng)立大會不能召開，因而該決定不必經(jīng)創(chuàng)立大會通過。
6.根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用各發(fā)起人承擔連帶責任。因而萬達房地產(chǎn)公司的債權(quán)可向任一發(fā)起人追償。
[解析]
1.《公司法》第12條規(guī)定：公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資總額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%，在投資后，接受被投資的公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。甲公司凈資產(chǎn)700萬，其在騰達有限公司中的投資400萬，超過了50%，因而是不合法的。
在募集設立股份有限公司時，對發(fā)起人的出資做了限定，即《公司法》第83條的規(guī)定：以募集設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余股份應當向社會公開募集。
2.《證券法》第109條規(guī)定，因突發(fā)性事件而影響證券交易正常進行時，證券交易所可以采取技術(shù)性停牌的措施;因不可抗力的突發(fā)性事件或者為維護證券交易的正常秩序，證券交易所可以決定臨時停市。本案中，由于計算機發(fā)生技術(shù)性錯誤，而使股價顯然低于正常水平，影響了證券交易的正常進行。所以，證券交易所可以采取技術(shù)性停牌措施。因為證券交易所除提供集中競價的場所外，還負有監(jiān)督證券市場的職責。
3.《合同法》第54條規(guī)定，下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：(1)因重大誤解訂立的;(2)在訂立合同時顯失公平的。本案中，由于計算機發(fā)生技術(shù)性錯誤，使股價明顯低于正常水平，屬于在訂立合同時顯失公平的情形，因而證券交易所可以確認其無效。所以黃某的請求不能得到法院的支持。
《民法通則》第92條規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。黃某取得的利益屬于不當?shù)美�，因而應予以返還。
4.《公司法》第93條規(guī)定，發(fā)起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會召開后決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。在發(fā)起設立過程中，戍公司要撤回出資，顯然不符合上述規(guī)定中可撤回出資的情形。因而其不能撤回出資。中華考試論壇
5.《公司法》第91條規(guī)定，發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在30日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。股款未按期募足，公司當然不能成立，召開創(chuàng)立大會的條件不具備，因而發(fā)起人可決定不設立公司。所募集的股款加算銀行同期存款利息返還認股人。
6.《公司法》第97條規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人應當承擔下列責任：(1)公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用負連帶責任;(2)公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;(3)在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益遭受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。本案中，公司不能成立，對萬達房地產(chǎn)公司的債務發(fā)生在設立過程中，因而應由各發(fā)起人負連帶責任。
案例四：
[參考答案]
1.該抵押合同成立但不生效。因為以企業(yè)財產(chǎn)抵押的必須進行抵押登記。
2.能勝訴。根據(jù)《合同法》規(guī)定，買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標的物主張權(quán)利的，可以中止支付相應價款。因此本案中a公司中止支付并不違約，乙廠沒有提供相應擔保，致使超過合同履行期，應承擔違約責任。
3.①不能行使撤銷權(quán)。因為行使撤銷權(quán)只能是在債務人的行為危害債權(quán)情況下。乙廠與丙公司、a公司之間的合同是正常交易行為，不會危害債權(quán)，根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定，不屬于可以行使撤銷權(quán)的情形。②甲廠保留了木材的所有權(quán)，在乙廠未付清余款之前，擁有對木材的所有權(quán)。乙廠將木材加工成家具等，使木材的價值大幅增加，依據(jù)添附制度，取得對家具等的所有權(quán)，從而有權(quán)將其出賣和抵押。甲廠喪失了對木材的所有權(quán)，只能要求乙廠予以賠償，而不能取得家具等的所有權(quán)。
4.該運輸費由乙廠承擔。根據(jù)《合同法》規(guī)定，在履行地點不明確的情況下，交付其他標的的，在履行義務一方所在地履行。而乙廠和b公司之間的租賃合同，屬于交付動產(chǎn)，因此應在b公司所在地履行。在b公司所在地b公司將機器交付給乙廠的費用屬履行費用，應由b公司承擔，而b公司將機器幫助乙廠托運至乙廠所在地，屬于無因管理行為，由此而產(chǎn)生的費用由乙廠承擔。
[解析]
1.依《擔保法》第42條第(五)項之規(guī)定，以企業(yè)的動產(chǎn)作抵押的，應到財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門登記。又依第41條規(guī)定，辦理抵押物登記后，抵押合同自登記之日起生效。
本案中乙廠與丁公司就木材抵押一事達成了合意，并訂立了抵押合同，應認定該抵押合同已經(jīng)成立，但由于未辦理登記手續(xù)而未生效。
2.依《合同法》第152條規(guī)定，買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標的物主張權(quán)利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外。本案中a公司有確切證據(jù)證明丁公司對木材主張權(quán)利，但乙廠拒絕提供擔保。在這種情況下，a公司停付價款，并不構(gòu)成違約。倒是乙廠未按期供貨，應負違約責任。
3.關(guān)于此點，答案中已有詳述，此處不再贅述。
4.此問的法律依據(jù)在于《合同法》第62條第(三)項。 案例五：
[參考答案]
1.縣人民法院在庭前審查中，不能將案件退回補充偵查。
2.張某、王某、李某可以提出回避申請。
3.本案中合議庭駁回被告回避申請的做法是不正確的。
4.被告人可以提出復議申請。院長的做法是正確的。
5.一審法院不能在將判決書交付被告的次日，將被告王某、李某交付執(zhí)行，因為判決只能在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。
6.二審法院在對此案的處理上存在以下訴訟程序上的錯誤：①二審法院對一審適用法律不當?shù)陌讣�，不能裁定發(fā)回重審，而是應當改判;②二審法院不能對張某一人進行審判，因為根據(jù)全面審查原則，即使只有部分被告人上訴的，也應當對全案進行審查，一并處理。
7.一審法院在重審該案時，存在以下法律程序上的錯誤：①一審法院重新審理此案，不能由原合議庭進行，而是應當另行組成合議庭進行;②一審法院不能宣布改判后的判決為終審判決，因為一審法院重審案件，應當按照第一審程序進行，所作的判決，可以上訴或者抗訴。
[解析]
1.對公訴案件的庭前審查是指人民法院對人民檢察院提起公訴的案件進行審查，并決定是否將刑事被告人交付審判的訴訟活動。我國修改后的刑事訴訟法，對原刑事訴訟法規(guī)定的對公訴案件的審查程序，采取了改革和弱化的做法，第150條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片的，應當決定開庭審判�！逼涓母镆c有三：一是對移送案件的證明要求不再是“犯罪事實清楚，證據(jù)充分”，而是有明確的指控犯罪事實，并附有相關(guān)證據(jù)目錄;二是對移送的材料，同審判方式的改革相適應，不再移送全卷或原卷，只移送起訴狀有關(guān)證據(jù)的目錄、證人名單及主要證據(jù)材料的復印件或照片;三是審判后的處理，只規(guī)定符合開庭條件的，應當決定開庭審判，廢除了可以退回補充偵查，可以要求人民檢察院撤回起訴的規(guī)定。這些重大改革的目的在于同我國庭審方式的改革相適應，以解決“先定后審”、“先判后審”的錯誤傾向。
2.《刑事訴訟法》第29條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定會見當事人及其委托人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，應當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避�！惫蕪埬场⑼跄骋约袄钅晨梢蕴岢龌乇苌暾�。
3.對回避請求或申請，必須經(jīng)法定的組織或者人員審查，并作出是否回避的決定，即依法作出批準回避的決定或者依法作出駁回申請的決定�！缎淌略V訟法》第30條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應當分別由院長、檢察長、公安機關(guān)負責人決定�！币虼�，在本案中，合議庭當庭駁回被告人申請的做法是錯誤的，法庭對于當事人提出回避申請后應宣布暫時休庭，由院長決定是否準許被告人的回避申請。
4.被告人可以提出復議申請。院長的做法是正確的。《刑事訴訟法》第30條第3款規(guī)定：“對駁回申請回避的決定，當事人及其法定代理人可以申請復議一次�！眳⑴c本案審理的審判人員吳某接受被害人黃某的請客，違反了法律規(guī)定，如果繼續(xù)參加本案的審理，就有可能作出對被告人不利的裁判。被告人張某、王某、李某提出要求吳某回避的理由充分、合法。而本案被告人張某申請回避的理由不符合《刑事訴訟法》第28條和第29條的規(guī)定。所以，院長準許張某、王某、李某對審判人員吳某的回避申請，而駁回張某對審判長齊某的回避申請，是完全正確的。
5.執(zhí)行是刑事司法活動的最后一個階段，是指刑事司法機關(guān)如人民法院、檢察院、公安機關(guān)和監(jiān)獄等國家刑罰執(zhí)行機關(guān)為實現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定所確定的內(nèi)容而依法進行的活動�！缎淌略V訟法》第208條規(guī)定：“判決和裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。下列判決和裁定是發(fā)生法律效力
