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在擔保法律關(guān)系中，擔保人承擔責任的形式有兩種，一種是擔保責任，另一種是賠償責任。前者出現(xiàn)在擔保有效的場合，表現(xiàn)形式是代為履行，代為墊付;后者出現(xiàn)在擔保無效的場合中，表現(xiàn)為主合同有效而擔保合同無效，或是主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，還有主合同無效，同時擔保合同也無效，但雙方不存在因果關(guān)系的情況。擔保人承擔擔保責任后，根據(jù)法律規(guī)定，可以向主債務(wù)人或反擔保人追償。但擔保人若承擔賠償責任的，是否可以向主債務(wù)人或反擔保人追償，是一個值得思考的問題。
這一問題的思考點在于，擔保人承擔賠償責任的理論依據(jù)是締約過失理論，即，擔保無效或被撤銷，擔保人本身存在過錯。如果法律允許擔保人向主債務(wù)人或反擔保人追償，那么無異于承認“有過錯同樣可能免責”;但如果不允許擔保人向主債務(wù)人追償，由于擔保合同中，擔保人的擔保行為是單方的、無償?shù)模蛘哒f沒有“對價”，在這樣的情況下，如果法律不允許擔保人在承擔賠償責任后向主債務(wù)人追償，似乎要求擔保人未獲得對等權(quán)利的情況下而承擔終的義務(wù)，有違公平原則。
二、解決的理論基礎(chǔ)――擔保人權(quán)利、義務(wù)的不對等性
《高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》，(以下簡稱“《解釋》”)終對這一兩難問題提出了解決方案，表現(xiàn)在《解釋》第九條 “擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。擔保人可以根據(jù)承擔賠償責任的事實對債務(wù)人或者反擔保人另行提起訴訟�！睆目傮w上而言，該解釋顯然是承認了“有過錯同樣可能免責”這樣的事實的存在。根據(jù)立法者的解釋，“擔保人承擔的責任是原屬于債務(wù)人的責任，債務(wù)人是終責任人。擔保人因其允諾承擔責任，責任和權(quán)利相比通常不成比例，即便在擔保無效時，無效擔保人的責任也很可觀。如果不允許擔保人向債務(wù)人追償，不符合公平原則的要求。作為締約過失責任的一種，擔保人的過錯是決定其在擔保無效時繼續(xù)承擔責任的依據(jù)，但這種根據(jù)只是確定擔保人承擔一定的代償責任的根據(jù)，擔保人承擔的責任仍具有代償責任的性質(zhì)，因此在理論上可以自足�！�1
《解釋》在其他條文中也進行了相關(guān)規(guī)定，如擔保人承擔責任的計算基礎(chǔ)是債務(wù)人不能清償?shù)牟糠�，同時，解釋區(qū)分債權(quán)人、債務(wù)人的過錯情況，而規(guī)定了擔保人承擔賠償責任的上限。2
從上述條文分析，顯然高人民法院的理論基礎(chǔ)在于對公平原則的恪守。擔保人在擔保合同中只承擔義務(wù)，而不享有任何對等權(quán)利，如果擔保人單純?yōu)樗藗鶆?wù)提供擔保而終陷入責任漩渦，顯然違反了公平原則，所以，高人民法院從責任基礎(chǔ)、責任上限及追償權(quán)設(shè)置方面，盡力補足擔保人的權(quán)利。
三、矛盾一―――理論矛盾
司法解釋的規(guī)定似乎給這個問題劃上了句號，但如果結(jié)合理論和現(xiàn)實思考，仍存在理論上的問題和現(xiàn)實中的問題。
首先，我認為上述論者將“公平原則的要求”作為理論根據(jù)無疑是正確的，公平原則的信守不應(yīng)受到質(zhì)疑;但擔保人對在擔保合同無效過程中的過錯是否應(yīng)應(yīng)承擔責任?什么時候可以采“有過錯仍可能免責”的原則?對擔保人的過錯，仍然賦予其權(quán)利，是否有違公平原則。
其次，我認為上述論者以“作為締約過失責任的一種，擔保人的過錯是決定其在擔保無效時繼續(xù)承擔責任的依據(jù)，但這種根據(jù)只是確定擔保人承擔一定的代償責任的根據(jù)”為理由，得出“擔保人承擔的責任仍具有代償責任的性質(zhì)”的觀點，無法令人信服。首先，擔保人的過錯并不是其“繼續(xù)承擔責任的依據(jù)”，因為擔保人的過錯，已經(jīng)打斷了擔保人繼續(xù)承擔擔保責任的可能，而開始承擔賠償責任，該賠償責任與擔保責任是兩種不同的責任，如何能認定擔保合同無效后，是擔保人“繼續(xù)承擔責任”?既然擔保責任與賠償責任性質(zhì)不同，擔保責任是一種代償責任，賠償責任就肯定不是代償責任。所以，上述論者“(過錯)這種根據(jù)只是確定擔保人承擔一定的代償責任的根據(jù)，” 的觀點，也讓人難以信服。既然不是代償性質(zhì)，那么向債務(wù)人追償就缺乏基礎(chǔ)。
三、矛盾二―――實務(wù)中的矛盾
在實務(wù)中，由于大量的擔保公司的興起，也使這一規(guī)定面臨著一定的尷尬局面。如現(xiàn)在存在的工程擔保中，存在投標擔保、業(yè)主支付擔保、履約擔保等環(huán)節(jié)。以東莞市資料統(tǒng)計，東莞市一年的擔保費應(yīng)該在0.6至1.8億元，這還是一個相當保守的數(shù)字。3擔保公司雖然在擔保合同中，沒有得到相應(yīng)的對價，但擔保公司在擔保合同中，卻得到了擔保責任和賠償責任的經(jīng)濟對價。4
在得到義務(wù)對價的情況下，擔保人在承擔賠償責任后的追償權(quán)就失去了基礎(chǔ)。更明確地說，《解釋》第九條，就面臨著一個現(xiàn)實的尷尬。一方面擔保人收取了一定的擔保費用而提供擔保，另一方面，擔保人在承擔無效擔保后可以向債務(wù)人追償。等于擔保人獲取利益的同時，將風(fēng)險降低到與其權(quán)利不相稱，從而又制造了一個不公平。
可能，有反駁者說，既然擔保無效，債務(wù)人不必向擔保人支付擔保費，從而使擔保人不會獲得不當?shù)美�。首先，債�?wù)人是否向擔保人支付擔保費，是雙方內(nèi)部的約定，這樣的約定并不是普適性的法律，任何一個法律也不能禁止在擔保無效的情況下，債務(wù)人可以免付擔保費用;其次，當擔保人和債務(wù)人均有過錯而導(dǎo)致?lián)o效時，擔保人和債務(wù)人均明知擔保無效的后果，債務(wù)人此時若仍支付擔保費的，那么法院繼續(xù)依照公平原則判定債務(wù)人不必支付擔保費，對債務(wù)人又是縱容;再次，即便是按照公平原則，法院判決債務(wù)人不必支付擔保費，但這與擔保人享有追償權(quán)是兩個不同的概念，并不能說明此時賦予擔保人追償權(quán)存在合理性�？v上所述，在許多擔保無效的情況下，法院判決也很難輕易地判決債務(wù)人不必向擔保人支付擔保費。既然如此，擔保人仍然在獲得擔保費的同時，獲得了追償權(quán)利益。
四、結(jié)論――重新考慮擔保人的權(quán)利、義務(wù)
《解釋》從對擔保人公平的原則出發(fā)，賦予了擔保人在承擔賠償責任后的追償權(quán)。該公平責任的考慮基礎(chǔ)是，擔保人在承擔擔保責任時，沒有獲得與其責任義務(wù)相應(yīng)的對價。但現(xiàn)實是，擔保公司在承擔擔保責任時，收取著一定的擔保費用�，F(xiàn)實的存在使《解釋》所依賴的理論基礎(chǔ)不存在，那么其所制定出的用以指導(dǎo)實務(wù)的操作規(guī)程，必然存在瑕疵。
因此，我認為，對擔保人是否賦予其追償權(quán)，要區(qū)分擔保人是否真正的權(quán)利、義務(wù)不對等。如果擔保人是無償?shù)�、或象征性的收取擔保費用，那么賦予其追償權(quán)以平衡其權(quán)責，自屬無疑;但如果擔保人是有償?shù)模杖×舜罅康膿ＹM用，那么賦予其追償權(quán)無疑是對債務(wù)人創(chuàng)造另一不公，因此在這種情況下，擔保人應(yīng)該為自己的過錯承擔賠償責任。
