目前全國房地產市場處于“震蕩”之中，雖然國家、地方不斷出臺調控政策措施，如果房地產市場一旦衰退，將對銀行的信貸資金將構成巨大的風險，其“殺傷力”不可低估。房地產抵押貸款相對于保證貸款風險較小，但目前房地產抵押貸款潛在著較大的法律風險，不能不引起銀行高度的警覺和重視，有必要對房地產抵押貸款采取有效防范措施，以防止信貸資產的流失。
一、房地產開發(fā)抵押貸款的風險和防范
1、房地產開發(fā)應具備“四個證”，按照《建設部、國家計委、財政部、國土資源部、中國人民銀行、國家稅務總局關于加強房地產市場宏觀調控促進房地產市場健康發(fā)展的若干意見》的規(guī)定，“對未取得土地使用權證書、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證的項目，不得發(fā)放任何形式的貸款�！卑凑铡稉７ā匪痉ń忉尩谒氖藯l規(guī)定“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。”不具備“四證”建筑起來的房產應屬于違章建筑，因此銀行不應向“四證”不齊的開發(fā)商發(fā)放房地產抵押貸款。
2、房地產開發(fā)建筑承包商優(yōu)于抵押權人受償。
《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請人民法院將工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程的折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”而《人民法院關于建設工程優(yōu)先受償權問題的批復》第一條進一步明確規(guī)定：“人民法院在受理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當按照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權和其他債權�！币虼巳绻杩钊饲枫y行貸款(房地產抵押貸款)，又欠建筑工程款，那么按照上述法律規(guī)定建筑工程款優(yōu)先于銀行抵押貸款受償。
銀行應采取以下兩種方式防范這種貸款風險：一是認真執(zhí)行貸款“三查”制度，切實做好貸前調查，查明防地產開發(fā)商是否欠建筑商建筑工程款;二是根據(jù)意思自治的原則，由建筑商作出放棄建筑工程優(yōu)先受償?shù)臅娉兄Z;三是通過借款人要求建筑商對借款本息承擔連帶保證責任。
二、房產抵押貸款的風險與防范
1、商品房預購人對房產抵押權人的對抗權問題�！度嗣穹ㄔ宏P于建筑工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第二條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人�！钡谝粭l規(guī)定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權人�！彼詮纳鲜鲆�(guī)定可以看出來，即使辦理了抵押貸款登記，銀行的房產抵押貸款也排在商品房預購者、建筑商優(yōu)先受償權之后。
2、房產抵押期限問題。實踐當中房屋管理部門內部規(guī)定貸款期限與抵押權必須一致，人為地為抵押權設定了期限，如貸款到期未還，抵押權過期失效或房產部門主動撤銷抵押權，給貸款造成很大的風險，而按照《擔保法》及司法解釋的規(guī)定，抵押權與債權同時存在，同時消滅。登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)，不具有法律約束力。
因此，銀行應看到這種矛盾情況，從法理上講，行政部門內部規(guī)定與法律相抵觸的，部門內部規(guī)定自然無效，但為減少貸款風險和避免不必要的法律糾紛，可采取變通做法，在到房產部門辦理登記時，把房產抵押擔保合同中的貸款期限盡量約定較長一些，這樣就避免了抵押權過期問題。
3、家庭房產抵押貸款風險問題。家庭房產房產證上雖然注明房產屬于一人，但實質上屬于家庭共有財產，只有一人辦理抵押手續(xù)，將導致抵押無效。家庭財產在法律上被認為是一種共有財產，按照《擔保法》司法解釋第五十四條規(guī)定：“共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效�！�
因此銀行在辦理此類貸款時，應讓房產共有人即夫妻雙方都簽字，表示夫妻雙方都同意用家庭房產抵押貸款，防止因一方不知情、離婚、假離婚等導致抵押無效。
4、已租賃房屋抵押貸款和已抵押房屋租賃問題。
一是按照《擔保法》司法解釋第六十五條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內對抵押的受讓人繼續(xù)有效�！睆纳鲜鲆�(guī)定看出，如果借款人將出租的房產抵押給銀行，銀行實現(xiàn)抵押權后，銀行仍受租賃合同的約束，不能將房產重新辦理出租。為防范此類風險，對未出租的抵押人要求出具未出租書面證明，對已出租的要求承租人書面放棄優(yōu)先權。
二是按照《擔保法》司法解釋第六十六條規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力�！币虼算y行應弄清楚出租是在抵押前，還是在抵押后，如果是在抵押后出租的，租賃合同對銀行不具有約束力。
5、“借新還舊”房產抵押風險與防范
“借新還舊”的舊貸款與新貸款是兩個借貸法律關系，舊貸款還清后，舊的債權也就消滅，按照《擔保法》的規(guī)定，抵押權也同時消滅，所以用不存在的抵押權來對新的貸款進行擔保是無效的。
因此銀行在辦理“借新還舊”過程中，舊的房產抵押貸款還清后，在辦理新貸款的同時，應重新辦理房產抵押登記，以保證新抵押權對新貸款的有效擔保性。
6、抵押人變相變賣房產的風險與防范
部分房屋所有人對于難以變賣的房產，用房產抵押向銀行貸款，變相地把房產賣出去，造成銀行貸款沉淀，難以收回。
因此銀行要防范這種風險，必須做好貸款前調查，對房產的市場價值進行評估，充分考慮房產變賣的難易程度，盡量壓低房產抵押貸款的抵借比。
7、抵押人改變房屋結構、增添房屋及房屋滅失的風險與防范
借款人對抵押房產的某些行為，如改變結構、裝飾、增添等，可能會使抵押房產的價值產生變化，如果抵押房產價值減少，或發(fā)生滅失，從而使房產抵押貸款發(fā)生風險。
一是抵押人的行為足以使抵押房產價值減少的，按照《擔保法》的規(guī)定，銀行有權要求抵押人停止其行為，抵押房產價值減少時，銀行有權要求抵押人恢復抵押房產的價值，或提供與減少的價值相等的擔保。
二是抵押借款合同簽訂后，抵押人在原土地上增建房屋，這部分新增的房屋不屬于抵押物，需要拍賣該抵押的房產時，銀行可依法將其抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得無權優(yōu)先受償。
三是如果抵押房產因某種原因發(fā)生消滅，因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。
三、在建工程抵押貸款的風險與防范
1、以在建工程作為抵押只能為開發(fā)商本人借款作抵押物，不得為第三人提供抵押。
建設部發(fā)布的《城市房地產抵押登記管理辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱的在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程投入的資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款旅行擔保的行為�！�
2、在建工程占用范圍內的國有土地使用權已經抵押，那么在建工程抵押無效。
3、房屋竣工驗收后，如開發(fā)商尚未還清貸款，應及時將在建工程抵押置換為房屋所得有權證和國家土地使用權證齊全的房產抵押。
以正在建造中的房屋當然可以設定抵押權，尚未完工取得所有權的建筑物因缺乏權利憑證，加之工程未完工也增加了抵押的不確定性，影響了其變現(xiàn)能力，增加了貸款風險，因此當房屋竣工驗收后，對未還清貸款，應及時將在建工程抵押變?yōu)椤皟勺C”齊全的房產抵押。
四、國有土地使用權抵押貸款的風險與防范
1、弄清國有土地使用權的取得方式，是否交納土地出讓金。
國有土地使用權分為出讓、劃撥方式，一是以劃撥方式取得的國有土地使用權作抵押貸款，銀行在實現(xiàn)抵押權時，拍賣所得價款，在扣除相當于應繳納的土地使用權出讓金后，才享有優(yōu)先受償權。而部分土地使用權拍賣所得在扣除出讓金和有關費用后，已經所剩無幾。二是以出讓方式取得的國有土地使用權作為抵押貸款，應查清是否已經繳納土地出讓金，在實踐中只要繳納了部分出讓金后，就能取得國有土地使用權證，也就增大了貸款風險，使抵押房產不足值，因此銀行應當要求抵押人出示出讓合同、出讓金繳納原始發(fā)票，并應當在抵押人已足額繳納土地出讓金的前提下設定抵押。
2、弄清國有土地使用權的期限。國有土地使用權有一定的期限，在辦理土地使用權抵押時，應查清土地使用權還剩下多少使用期限，對即將到期的土地使用權不應辦理抵押。
五、農村宅基地和房屋的抵押問題
農村土地使用權屬于農村集體所有，因此村民的宅基地是一種集體土地，因此農民個人無權以此設定抵押，按照《擔保法》第三十七條的規(guī)定，宅基地等集體所有的土地使用權不得抵押，按照土地使用權、房屋同時抵押的原則，宅基地不能抵押，宅基地上的房屋當然不能辦理抵押。
六、用公司的房地產為公司的股東或其他人債務提供抵押擔保的效力
根據(jù)《人民法院關于使用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資金為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保無效�！币虼算y行在辦理公司房產抵押擔保時要高度謹慎，防止抵押無效。
