必須承認(rèn)，F(xiàn)IDIC的條款講起來十分枯燥無味，有時(shí)甚至可能感到很深奧。如果初次接觸，更會覺得無從下手。即便我在海外項(xiàng)目的對外交往中曾經(jīng)天天使用過FIDIC，但有時(shí)拿起來專讀它的條款，如果不聯(lián)系實(shí)際情況和出現(xiàn)的具體問題，也常覺得沒有太大意思。現(xiàn)在世界上使用范圍較廣的除FIDIC外，還有ICE合同條件（以下稱ICE）。實(shí)際上，F(xiàn)IDIC是從ICE演變來的，香港主要是用ICE的變形。要想在國際上搞承包工程，包括在國內(nèi)搞世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等外資貸款項(xiàng)目，這兩種合同條件都必須了解。值得一提的是FIDIC是較厚的一本書，不可能全部背下來，但如果要想運(yùn)用自如，就應(yīng)該盡量把其中的關(guān)鍵性條款記下來。我并非主張對每個(gè)字都死記硬背，不過有關(guān)的主要概念、條款相互間的關(guān)系，怎樣實(shí)際應(yīng)用等，心理必須十分明白，因?yàn)樵陧?xiàng)目實(shí)施的過程中，幾乎每天都要用到。
先談?wù)凢IDIC的大致情況。FIDIC是國際咨詢工程師協(xié)會，有人稱FIDIC是國際承包工程的“圣經(jīng)”�？梢哉f，F(xiàn)IDIC是集工業(yè)發(fā)達(dá)國家土木建筑業(yè)上百年的經(jīng)驗(yàn)，把工程技術(shù)、法律、經(jīng)濟(jì)和管理等有機(jī)結(jié)合起來的一個(gè)合同條件。FIDIC的總部設(shè)在瑞士洛桑。如果大家想索取FIDIC的有關(guān)資料，可向以下地址聯(lián)系：FIDICSecretariat Switzerland P.O.BOX86 Telex：454698FIDICH CH1000Lausanne Fax：+41 21 6535432 12 Chailly Tel：+41 21 6535003國際承包工程行業(yè)涉及到的FIDIC，主要是土木工程方面的，封皮是紅色的，海外通常稱作紅皮FIDIC.還有黃色封皮的，是機(jī)電工程方面的，常稱黃皮FIDIC；再有就是白色封皮的，是設(shè)計(jì)咨詢方面的，也叫白皮FIDIC .搞承包項(xiàng)目一般用到的都是紅色封皮的FIDIC，是土建工程的；但是搞機(jī)電設(shè)備供貨，使用信用證付款方式的，一般用的都是黃皮FIDIC，交鑰匙項(xiàng)目通常不采用紅皮FIDIC，而是參考黃皮FIDIC做些變通。例如我在海外參與過的一個(gè)亞洲開發(fā)銀行貨款的輸電線項(xiàng)目，用的就是黃皮FIDIC，因?yàn)檫@個(gè)項(xiàng)目供貨成分大，若土建部分比重大，就要用紅皮的了。紅皮FIDIC的特點(diǎn)是土建部門為單價(jià)合同，通過驗(yàn)工計(jì)價(jià)的方式來支付工程款。而黃皮FIDIC的付款方式大部分是用信用證方式，黃皮FIDIC的預(yù)付款比例較大。按國際慣例，紅皮FIDIC條款規(guī)定，預(yù)付款的極限為15%，一般都在15%以下。而黃皮FIDIC規(guī)定，材料到貨驗(yàn)收后，承包商可以拿到80%左右的貨款。我下面所談的都是紅皮FIDIC.這里我附帶想特別提一下：使用FIDIC，要懂得英文。FIDIC語言都是英文的，這在FIDIC第5.1款中很明確。不會英文就很難通過翻譯去搞這項(xiàng)工作，有很多東西同樣一個(gè)詞，英文和中文翻來翻去意思就變了，另外對于許多專業(yè)詞匯，靠字典是得不到真諦的，甚至偏離可能會很大。所以，要想用好FIDIC，最理想的人是學(xué)技術(shù)的又懂英文，同時(shí)也應(yīng)懂一些法律知識，因?yàn)镕IDIC本身就是一本施工法。FIDIC里面涉及到許多英文的法律用語，相當(dāng)講究用詞的正確與嚴(yán)謹(jǐn)，來不得半點(diǎn)含糊，這些只有在實(shí)際運(yùn)用中注意掌握。
FIDIC有兩個(gè)版本，一個(gè)是1977年的第三版，一個(gè)是1988年的第四版。到目前為止，除學(xué)習(xí)、討論、研究領(lǐng)域用的是1988年版外，在海外承包工程中真正實(shí)際用的仍是1977年版的，我還沒有見過在具體項(xiàng)目上用1988年版的。但現(xiàn)在國內(nèi)很多人寫書時(shí)是使用1988年版，估計(jì)這些人是搞學(xué)術(shù)研究的，不是真正在第一線具體工作的，可能是在按常理推斷新版的東西應(yīng)該比舊版要好。1988年版和1977年版的差別主要在仲裁上，還有些文字和條款順序上的修改。另外，1988年版將索賠條款列得更詳細(xì)，專門列出53款，把索賠過程寫得一清二楚。如果你沒做過索賠工作，只要懂英文，就可以照著這個(gè)程序去索賠，它告訴你幾天之內(nèi)必須要做什么，幾天這內(nèi)你又該去做什么，對初入這個(gè)領(lǐng)域的人來說，1988年版還是有幫助的。而1977年版里只是在第52款的第5分項(xiàng)談到索賠，并且是很短的一段，還是作為變更令的一部分內(nèi)容列出來的。
自1988年FIDIC第四版發(fā)行至今時(shí)間也不算短了，但我所見到的項(xiàng)目招標(biāo)文件里沒有一份是用1988年版的，為什么呢？其中一個(gè)主要原因就是仲裁條件不一樣：1988年版的仲裁條款強(qiáng)調(diào)友好解決，而1977年版則強(qiáng)調(diào)仲裁要很明確的時(shí)間概念。如果項(xiàng)目在實(shí)施過程中發(fā)生爭端，這對承包商就相當(dāng)有利。盡管1988年版的第67款在談仲裁時(shí)是出于很好的理念和期望，但真正操作起來可能離開現(xiàn)實(shí)有一段距離。1977年版很簡單，你給咨詢工程師了出仲裁通知書，90天內(nèi)他必須給出一個(gè)仲裁判斷，這叫準(zhǔn)仲裁。如果你對此不滿，馬上就可以提出打國際仲裁。而1988年版，是雙方中任何一方在發(fā)出準(zhǔn)仲裁通知書之后84天，盡管對咨詢工程師的書面決定不滿意，也不能直接打國際仲裁，而是承包商還必須再給業(yè)主發(fā)函，表示希望通過友好協(xié)商解決問題，并且要至少再等56天。如果真的到了打仲裁的時(shí)候，一定是大家已商談了很長時(shí)間，矛盾激化到無法通過友好協(xié)商解決問題的程度了。作為承包商如果還要等140天或更長的時(shí)間才能解決問題，而這140天對承包商來說已經(jīng)是很大的風(fēng)險(xiǎn)了，會造成不小的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。按照FIDIC的第67款規(guī)定，仲裁期間承包商也不能停工，如果停工視為你違約，就要按第63款進(jìn)行處理，這對承包商是很不利的。因此，我認(rèn)為1977年版對承包商更實(shí)際些。另一個(gè)原因，我想就是負(fù)責(zé)編制標(biāo)書的咨詢工作師受到慣力的作用，他已經(jīng)習(xí)慣和熟悉了1977年版的條款，編寫文件時(shí)就自然用1977年版，因此到現(xiàn)在為止，所有咨詢工程師發(fā)出的合同都是用1977年版�？梢哉f，這在客觀上對承包商并不是一件壞事。
FIDIC的特點(diǎn)是：程序公開、公平競爭、機(jī)會均等，這是它的合理部分，對任何人都沒有偏見，至少出發(fā)點(diǎn)是這樣。從理論上講，F(xiàn)IDIC對承包商、對業(yè)主、對咨詢工程師都是平等的，誰也不能凌駕于誰之上。因此，作為承包商應(yīng)盡量選用FIDIC，這樣才能更好地保護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益及合法權(quán)利。但是，F(xiàn)IDIC又堅(jiān)持要形成買方市場，主張?jiān)凇百I”（業(yè)主）“賣”（承包商）雙方的交往中，利用經(jīng)濟(jì)的約束手段，維系對買方的有利條件。因此，從某種意義上說，也就沒有絕對的平等而言。通過實(shí)際工作，我們當(dāng)承包商的都有一個(gè)共同的看法；上帝是業(yè)主，老二是咨詢工程師，老三是承包商，沒辦法才打工當(dāng)承包商。相信當(dāng)過承包商的對此都深有體會，你賺那點(diǎn)錢很艱難。如果承包商干了活業(yè)主不及時(shí)付款，拖欠上幾個(gè)月，利息又全賠回去了�！ IDIC的鼻祖是ICE，主是說，先有ICE，后有FIDIC，ICE是英國土木工程師協(xié)會Institution of Civil Engineers的英文縮寫。但值得特別一提的是，ICE與FIDIC有著本質(zhì)上的區(qū)別，ICE是親業(yè)主的，它側(cè)重于維護(hù)甲方業(yè)主的利益；FIDIC是親承包商，它維護(hù)乙方承包商的利益更多。我們在香港經(jīng)常遇到這樣的情況，如果當(dāng)承包商，你會盡量向業(yè)主推薦FIDIC；如果當(dāng)業(yè)主或向外分包，你就一定要用ICE.我經(jīng)手有個(gè)一億多港元的項(xiàng)目，就是用FIDIC與業(yè)主簽訂下了工程合約的。香港的分包制度較普遍和成熟，我們項(xiàng)目分判出去時(shí)，分包合同則完全使用ICE.作為承包商，要善于維護(hù)自己的利益，對業(yè)主我們爭取到了使用FIDIC，而對分包商我們卻采用ICE.英聯(lián)邦的法律屬英國普通法體系，目前這些國家和地區(qū)的承包工程都是采用ICE，或在此基礎(chǔ)上做些變通。
談到普通法體系，我想再補(bǔ)充講些使用FIDIC或ICE時(shí)必備的法律常識。FIDIC和ICE都屬于普通法（Common Law）體系，是判例法，屬由安全匯成的不成文法，英國現(xiàn)行的普通法。而中國法律屬于大陸法（Continental Law）體系，是成文法，就是說凡事都要有明確的書面規(guī)定和條文，下分為民法、刑法和商法等。普通法是遵循先例為準(zhǔn)的原則，有些類似我們講的前車之鑒，簡單地說，就是強(qiáng)調(diào)前邊的安全，有了它那行后邊的案子就照著判。其商法極為發(fā)達(dá)。例如抵押貸款，若借款人到時(shí)還不錢，過去有過用抵押物作償還。但由此可能導(dǎo)致不公，這就引出衡平法（Rules of Equity）。例如借示人用一棟50萬元的房子作為抵押物，向銀行借款20萬元，為期一年。借錢當(dāng)初是胸有成竹到時(shí)可以還錢的，因而也沒有過多考慮房子的市值問題，然而一年后發(fā)生意外，確實(shí)無力償還銀行貸款，銀行這時(shí)就把房子沒收了。但借款人覺得自己吃了虧，認(rèn)為這樣用整棟房子去抵賬欠公平，因?yàn)榧幢阒Ц?萬元的年息，銀行還應(yīng)再退回他至少27萬元才算合理，并因此付諸法律行動。判決是把房子拍賣，賣得40萬元現(xiàn)金。這就形成了衡平法，而且該案件就法定地成為下次普通法判案的先例依據(jù)。FIDIC和ICE因?yàn)橥瑢倨胀ǚw系，所以過去發(fā)生的案例對考慮問題相當(dāng)重要，可以說這些案例本身的集合就是法律，尤其是當(dāng)發(fā)生爭執(zhí)或仲裁時(shí)，只要有一個(gè)類似的例子在前邊，那么你勝訴的把握就較大，否則會很難說，承包商對此要有充分的認(rèn)識。
我們所講的FIDIC，都是在談簽約合同中的一般條款，或叫做通用規(guī)則，并不是合同的全部。合同內(nèi)容應(yīng)包括合約、中標(biāo)通知書、投標(biāo)須知、標(biāo)書、一般條款、特殊條款、技術(shù)規(guī)范、圖紙、BQ單及各種附件等，這在FIDIC特殊條款的第5.2款里有明確說明。任何一個(gè)實(shí)際項(xiàng)目，都不會全文原封不動照搬FIDIC，通常是根據(jù)具體情況，修改補(bǔ)充相關(guān)條款，這些都體現(xiàn)在合同的特殊條款里。如果你熟悉FIDIC，實(shí)際工作中就不用去看一般條款，因?yàn)槎际枪潭ǖ�，�?biāo)書里是紅皮FIDIC的復(fù)印件；要看合同內(nèi)容，就是看合同的特殊條款。特殊條款的條款號與一般條款的條款號有對應(yīng)關(guān)系，是有關(guān)一般條款的修訂補(bǔ)充和對本項(xiàng)目的特殊規(guī)定，具體條件都在特殊條款中。比如說，在投標(biāo)過程中你想知道，這個(gè)項(xiàng)目的計(jì)價(jià)是用美元還是當(dāng)?shù)刎泿�，兌換率、物價(jià)上漲因素、付款期限都是怎樣規(guī)定的，這些東西去查紅皮FIDIC的條款沒有用，因?yàn)樗皇且粋�(gè)原則，具體操作時(shí)，都要看特殊條款。再有仲裁是在巴黎、斯德哥爾摩、還是項(xiàng)目所在國？也都統(tǒng)統(tǒng)在特殊條款中寫明。FIDIC的標(biāo)準(zhǔn)版本里，把一般條款稱為第一部分（Part I），把特殊條款稱為第二部分（Part），兩個(gè)部分合起來就構(gòu)成了合同條件。
還有一個(gè)問題就是要充分認(rèn)識到合同的嚴(yán)肅性。合同是對雙方的法律制約，寧愿不簽，也別胡簽；一旦簽了，必須認(rèn)真執(zhí)行，就是賠死你也得干。中國現(xiàn)在是國際仲裁強(qiáng)迫執(zhí)行委員會的會員國之一，如果簽約后你又不干了，業(yè)主首先會沒收履約保函以及攥在手中的各類銀行保函，拒付FIDIC第60款項(xiàng)下的所有應(yīng)付款，并可以提交仲裁，要求承包商賠償由此引發(fā)的的全部經(jīng)濟(jì)損失，仲裁之后中國政府要強(qiáng)迫你執(zhí)行，因?yàn)槟闶浅蓡T國的承包商。聽說有和公司簽了合同之后又沒實(shí)際能力干好項(xiàng)目，管理混亂，弄得一塌糊涂，死不了，活不成。因此，簽合同要特別慎重，好的合同可簽，不好的合同千萬不能簽。寧愿養(yǎng)精蓄銳等待機(jī)會，也不去簽一個(gè)不好的項(xiàng)目，弄得精疲力盡，到頭來還是個(gè)賠錢的買賣，與其這樣還不如存錢吃利息，對此我們是有教訓(xùn)的。
順便談一下咨詢工程師的地位和作用。FIDIC實(shí)際上是想建立一個(gè)以咨詢工程師為中心的專家管理體系。從理論上講，咨詢工程師是一個(gè)中間人，又是一個(gè)設(shè)計(jì)者，又是一個(gè)施工監(jiān)理，又是一個(gè)準(zhǔn)仲裁員，更是業(yè)主的代理人（但與業(yè)主不能任何依附或從屬關(guān)系）。咨詢工程師是獨(dú)立于業(yè)主和承包商以外的第三方，他在兩者之間起著過濾器和篩子的作用，也有人比喻他與業(yè)主和承包商的關(guān)系有些類似婚姻關(guān)系，即簽訂合同后，大家都要遵守咨詢工程師做出的指示，就算這些指示有問題，只要還能承受、同有走到婚姻破裂的程度，就要聽從并且執(zhí)行。當(dāng)然，如果實(shí)在忍受不了，鬧到離婚的地步，就只好提交國際仲裁了。國內(nèi)目前推廣的建設(shè)監(jiān)理制與FIDIC中咨詢工程師的作用有差異，限于篇幅，這晨就不再展開談了。在FIDIC中，解決爭端的最終辦法就是仲裁，而第67款中寫得清楚，承包商不能跨越咨詢工程師就直接去打仲裁。一旦走到仲裁的地步，就是賭博，誰都不能說上了仲裁庭一定會贏，因?yàn)橛绊懼俨媒Y(jié)果的因素太多：以往的案例、提供的證據(jù)、仲裁叫的態(tài)度、咨詢工程師的意見、你對項(xiàng)目情況的說明是否很有邏輯和道理，等等。因此，咨詢工程師的準(zhǔn)仲裁對于一個(gè)承包商，或更廣泛地說對合同雙方的經(jīng)濟(jì)利益是相當(dāng)關(guān)鍵的。FIDIC的框架關(guān)系是業(yè)主、咨詢工程師與承包商之間的“三位一體”，也就是一種三角關(guān)系，但并非是等邊三角形，咨詢工程師在這個(gè)三條關(guān)系中靠業(yè)主一側(cè)更近些，因?yàn)閲H承包的市場畢竟還是買方市場�？梢哉f，咨詢工程師屬于高智能人才，幾乎是做的無本生意，因?yàn)檫@種工作的技術(shù)附加值相當(dāng)可觀，中國公司應(yīng)該注意開拓國際市場上設(shè)計(jì)咨詢方面的業(yè)務(wù)。例如FIDIC第7.2款規(guī)定，土建項(xiàng)目中永久工程的施工圖要由承包商做。我干過一個(gè)世界銀行的項(xiàng)目，咨詢工程師的年薪是八萬多美元，他干什么呢？從施工到畫圖，具體的活全是我們干的，他就是在施工圖上簽個(gè)字，或給你一封確認(rèn)信就完事了。國際工程設(shè)計(jì)咨詢費(fèi)大約在項(xiàng)目投資的10%左右，比國內(nèi)目前常見的2%～4%要高得多。我在海外項(xiàng)目的實(shí)踐中感到，中國工程師的專業(yè)水平、技術(shù)能力和現(xiàn)場經(jīng)驗(yàn)比外國人要強(qiáng)，但如果作為國際咨詢工程師，欠缺的是經(jīng)濟(jì)、法律、海外經(jīng)驗(yàn)、FIDIC的系統(tǒng)知識和綜合協(xié)調(diào)管理能力，也就是說太技術(shù)化，同時(shí)許多人存在著語言障礙的問題。只要加強(qiáng)這方面的培養(yǎng)和鍛煉，提高每個(gè)人的整體素質(zhì)，努力造就盡可能多的復(fù)合型的人才，我們的工程師在國際工程設(shè)計(jì)咨詢市場上應(yīng)該有一定的競爭力。
在海外從事設(shè)計(jì)咨詢方面的業(yè)務(wù)就要用到白皮FIDIC，而參加FIDIC組織必須是私人的設(shè)計(jì)咨詢公司，不得是國營或半國營的設(shè)計(jì)監(jiān)理部門，因?yàn)镕IDIC堅(jiān)持咨詢工程師要有絕對的獨(dú)立性，必須與承包商或供貸商截然分開，目的是防止合約執(zhí)行過程中可能出現(xiàn)行政干擾或商業(yè)利益的瓜葛。為了避免利益沖突，在使用FIDIC或ICE的項(xiàng)目上，業(yè)主不會接受一家綜合性公司既投設(shè)計(jì)咨詢票又投承包施工票，或者說不能雙重投票，兩者只能選其一。當(dāng)然，交鑰匙和帶資搞BOT項(xiàng)目可以例外。這些與中國公司提但的“集團(tuán)化”觀點(diǎn)是有矛盾的。
FIDIC規(guī)定每個(gè)項(xiàng)目的承包商都要進(jìn)行資格預(yù)審，你想到國際市場上搞承包工程，首先要過資審關(guān)。資審有資格預(yù)審和資格后審之分，后審的情況也是經(jīng)常遇到的，大多用于交鑰匙工程，供貨合同用后審的比較多；土建工程是預(yù)審多。后審就是在投票書中附帶提交資信證明、工程經(jīng)歷、財(cái)務(wù)狀況和管理人員履歷等。資格預(yù)審和后審一般都是采用打分的評估辦法，這樣相對來說比較客觀，常見的是按百分制進(jìn)行定向評分，再根據(jù)綜合結(jié)果做出最后決策。
有些公司在投票過程中存在著一種見票就投、有票就報(bào)資審的現(xiàn)象，耗費(fèi)了大量不必要的人力和財(cái)力，我覺得這是應(yīng)該改進(jìn)的。在商業(yè)經(jīng)營上有個(gè)“二八”法則，講的是一個(gè)企業(yè)有100份產(chǎn)品，其中80%是由企業(yè)中的20%的人員賣出的，總經(jīng)理就應(yīng)該抓住這20%，他們是企業(yè)的筋骨。作為一個(gè)承包商，投票是也是如此。投票報(bào)價(jià)是很花錢的。如果這個(gè)票不是你的優(yōu)勢，那就不要去作無謂的犧牲，應(yīng)該重點(diǎn)突破，要有分析。一個(gè)企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，要抓住主要矛盾，做到當(dāng)斷則斷，不行就是不行，不要再去花費(fèi)不必要的精力和金錢，而且還耽誤時(shí)間。通過資審后，你有權(quán)可以不投，但通過了資審，你又畏縮了，不干了，這也會影響與合作伙伴的關(guān)系，與其這樣，不如從開始就婉言推掉，不去投�？傊苛Χ�，寧愿不干，也別貿(mào)然去干。例如世界銀行、亞洲開發(fā)銀行的項(xiàng)目對當(dāng)?shù)氐某邪潭加?.5%的優(yōu)惠，你既便與當(dāng)?shù)爻邪痰膱?bào)價(jià)相同，他也比你便宜7.5%這是自然降價(jià)。參與這種項(xiàng)目的競爭，如果當(dāng)?shù)爻邪虒?shí)力較強(qiáng)，你又沒有絕對優(yōu)勢，那么只是這7.5%的優(yōu)惠，你就競爭不過人家。有些項(xiàng)目也可能寫明，如果海外承包商與當(dāng)?shù)爻邪探M成聯(lián)營體一同競票，就有權(quán)享受這7.5%的優(yōu)惠，從而給海外承包商提供了選擇的機(jī)會。過去有的公司見到票就去投，結(jié)果投不少，少則幾十、幾百美元，貴的幾千美元。如果項(xiàng)目好你確實(shí)有優(yōu)勢，就是5000美元也要買，要集中全力去投；如果項(xiàng)目不好，就是十個(gè)美元也不買。
